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論賠償損失
一、的提出筆者在司法實踐中碰到這樣一起案例：
某市個體工商戶張三為將其一套機器設備運至湖北省荊門市，在出租貨車場上找到李四，2000年3月13日與李四達成口頭協議，由李四將張三的一套機器設備運至荊門市，由張三押車，李四負責在3月15日之前運到，運費1500元。口頭協議達成后，張三與李四一起將機器設備裝車，裝車后，李四以為嚴重超載，遂要求卸車，讓張三另找他車，不再承運。張三稱“君子一言，駟馬難追”，堅持要求李四承運，不同意另找他車，雙方形成糾紛。張三于2000年3月20日以李四為被告訴至某市人民法院，請求李四繼續履行合同并賠償因其違約所造成的損失，損失的自逾期之日起到運至荊門市之日止，逐日按200元賠償(因機器設備定期運到，逐日可凈賺利潤200元)。李四辯稱3月13日已告知張三，要求其另找他車，因此，對張三所訴的損失由其自行承擔，本人不應賠償張三的損失。
上述案例中，李四同意承運，而又以嚴重超載拒盡承運，李四的違約行為當屬無爭的事實，題目的關鍵是因李四的違約行為是否給張三造成損失?損失的賠償應遵循哪些原則?
二、賠償損失的概念及特征
所謂賠償損失，是指合同當事人由于不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成財產上的損失時，由違約方以其財產賠償對方所蒙受的財產損失的一種違約責任形式。賠償損失是世界各國所一致認可的也是最重要的一種違約救濟。它不僅適用于違約責任，也適用于侵權行為及其他一些民事違法行為所造成的損失；不僅適用于有效合同的違約行為，也適用于無效合同所造成的損害賠償。本文所的賠償損失，僅指因違約所負的賠償損失。
賠償損失，是違約責任中的一種重要形式。《合同法》第112條規定了賠償損失適用的場合，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失”。第113條規定了賠償損失的方法，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。“經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保***》的規定承擔損害賠償責任。”此外，在第119條、第120條和第121條規定了損失擴大、與有過失和第三人原因的責任。
違約的賠償損失具有如下特征：
1?違約的賠償損失是合同違約方違反合同義務所產生的責任形式。違約賠償損失的條件是當事人之間存在有效的合同關系，并且違約方違反了合同中約定的義務。假如當事人一方違反的不是合同約定的義務，或者合同沒有成立、合同無效、合同被撤銷等，其所要承擔的不是違約的賠償損失責任，而是應當承擔締約過失等其他責任。
2?違約的賠償損失具有補償性。違約的賠償損失是強制違約方給非違約方所受損失的一種補償。違約的賠償損失一般是以違約所造成的損失為標準。這與定金責任、違約金責任等違約責任有所區別。
3?違約的賠償損失具有一定的隨意性。我國《合同法》答應合同當事人事先對違約的賠償損失的計算方法予以約定，或者直接約定違約方付給非違約方一定數額的金錢，體現了合同自由的原則。
4?違約的賠償損失以賠償非違約方受到的實際全部損失為原則。合同當事人一方違約，對方會遭到財產損失和可得利益的損失，這些損失都應當得到補償。
三、賠償損失的原則
因合同當事人的違約行為，給對方當事人造成損害時，依法應當賠償所造成的損失，其損失的賠償應遵循下列原則進行：
(一)完全賠償原則
所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約行為使受害人所遭受的全部損失，都應由違約方負賠償責任。換言之，違約方不僅應賠償對方因其違約而引起的現實財產的減少，而且應賠償對方因合同履行而得到的履行利益。完全賠償是對受害人的利益實行全面的、充分的保護的有效措施。從公平和等價交換原則來看，由于違約當事人的違約而使受害人遭受損害，違約當事人也應以自己的財產賠償全部損害。當然，《合同法》中所稱的完全賠償是指對受害人遭受的全部財產損失予以賠償，同時此種賠償應限制在規定的公道范圍內。
各國合同對違約損害賠償往往采用完全賠償原則。我國民事立法也采用了完全賠償的原則。根據《合同法》第113條規定，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。我國采用了大陸法系國家的做法，損失僅指財產損失。此外，關于損失是否包括間接損失?作甚間接損失?可得利益損失屬于直接損失，還是間接損失?更為學者之間所爭議。根據完全賠償原則，違約方不僅應賠償受害人遭受的全部損失，還應賠償可得利益損失，即包括合同履行后可以獲得的利益損失。
直接損失為現存的損失，可以說“看得見，摸得著”的損失，一般也不會產生爭議。關鍵是如何把握可得利益。可得利益是合同履行后債權人可以實現或者取得的收益。可得利益具有如下特點：(1)未來性。可得利益不是現實的利益，而是一種未來的利益，可得利益必須是經過合同違約方履行后才能獲得的利益。(2)期待性。可得利益是當事人訂立合同時可以預見的利益，可得利益的損失也是合同當事人能夠預見的損失。(3)可得利益具有一定的現實性。盡管可得利益并非訂立合同時就可實際享有的利益，但這種利益并不是臆想的，假如合同違約方不違約，是非違約方可以得到的利益。
(二)公道預見原則
完全賠償原則是對非違約方的有力保護，但從民法之基本原則出發，應將這種損害賠償的范圍限制在公道的范圍之內。很多國家及國際公約均將之限定在可預見的范圍內。例如，《法國民法典》第1150條規定：“如債務人的不履行并非由于債務人的欺詐時，債務人僅就訂立合同時所預見的或可能預見的損害或利益負賠償責任。”法國民法的這一原則了英國判例，并直接反映在1854年的哈得利訴巴森得爾一案中。1949年英國上訴法院在維多利亞洗衣店訴紐曼公司一案中又進一步確認和了這一原則，即受害方僅有權取得在合同締結時就已經預見或可以預見的違約損失，而且這一損失實際上已經發生了。1《美國同一商法典》第2715條也確認了這一原則，即這種損失應是在合同締結時就有理由預知。《聯合國國際貨物買賣合同公約》第74條也規定：損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料或理應預料的可能損失。
我國《合同法》第113條規定：賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。從該條規定來看，《合同法》采取了公道預見原則，公道預見原則，又稱之可預見性規定，主要包括如下：(1)預見的主體為違約方。(2)預見的時間為合同訂立之時。(3)預見的內容為違反合同可能造成的財產損失的范圍。(4)判定違約方能否預見的標準采用主觀和客觀相結合的標準，即通常與同類型的一般人的預見能力為標準。
(三)減輕損害原則
減輕損害原則，亦稱之為采取適當措施避免損失擴大原則，是指在一方違約并造成損害以后，受害人必須采取公道措施以防止損害的擴大，否則，受害人應對擴大部分的損害負責，違約方此時也有權請求從損害賠償金額中扣除本可以避免的損害部分。這一規則已為各國合同立法和判例承認和采用。但各國使用的概念及法理卻大不相同。大陸法對合同之債以過失責任為原則，所以，不直接以受害人違反減輕損害的義務為標準，而是要看受害人對于損害的造成是否有過失。假如受害人不采取公道的措施避免或減輕損害，即構成德國法律所稱的“共同過失”，或法國法律所稱的“受害人的過失”。英美法對違約則不采取過失責任原則，一方當事人只要違反合同即應負損害賠償的責任，而不論其是否有過失。因此，英美法以為采取公道措施減輕損害是受害人的一項義務。《聯合國國際貨物銷售合同公約》采取了英美法的法理分析，規定受害人“必須采取”措施以“減輕由對方違約產生的損失”。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第77條規定：“聲稱另一未違反合同的一方，必須按情況采取公道措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失，假如其不采取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除原可以減輕的損失數額。”減輕損害的義務，適用于要求賠償損害，按第74條、第75條、第76條確定損害賠償金額時，均適用本條的規定，扣除可以減輕而未減輕的損害，使違反合同一方承擔公道責任。
我國現行的有關也將減輕損害作為受害人的一項義務看待，并以此限制違約方的賠償責任。如原《涉外合同法》第22條規定：“當事人一方因另一方違反合同而受到損失的，應當及時采取適當措施防止損失的擴大；沒有及時采取適當措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。”《民法通則》第114條的規定與原《涉外經濟合同法》的上述規定基本相同，只是將“采取適當措施”中的“適當”予以刪除。我國《合同法》第119條亦作出了明確規定，即“當事人一方違約后，對方應采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大支出的公道用度，由違約方承擔。”
由此可見，減輕損害原則是我國法律所一貫遵循的原則。
在司法實踐中，應明確減輕損害原則的構成要件，從而更好地適用該原則。詳言之，減輕損害原則的構成要件為：
(1)損害的發生由違約方所致，受害人對此沒有過錯。也即違約方的違約行為是損害發生必不可少的原因，與受害人無關，因而不構成雙方違約。在此應區別減輕損害與混合過錯兩個不同的概念。通常，混合過錯是指對于損害的發生，加害人和受害人均有過錯，即由于加害人與受害人的過錯的結合，導致了損害結果的發生。而在受害人違反減輕義務造成損害的情況下，受害人僅對未履行減輕義務所造成的損害負責。
(2)受害人未采取公道措施防止損害擴大。減輕損害是受害人的一項義務。在損害發生后，受害人應當采取公道措施減輕損害而未采取，這是其承擔責任的根據。但應當如何確定受害人未采取公道措施呢?有三種不同觀點：第一種觀點以為，應以一般人的標準來確定。即一般人作為受害人在當時情況下應當采取什么措施避免損害的擴大。第二種觀點以為，應以該措施在經濟上是否公道來確定。第三種觀點以為，應以受害人主觀上是否處于善意來確定。筆者以為，上述三種觀點均有公道之處，但也不能一概而論，由于對于個案，不能采用單一標準，應具體情況具體。比如受害人出于善意采取措施以防止損害擴大，但在經濟上卻未必公道，或在客觀上未能防止損害的擴大，在此情況下要求受害人對擴大的損害負責任，不僅違反了過錯原則，而且對受害人是極不公平公道的。因此，應堅持老實信用原則，以善意為依據，綜合考慮各方面的因素。通常以為，受害人根據當時的環境，盡自己的努力實施了一般人以為可能防止損害擴大的有效措施，如行為結果未能阻止損害的擴大，也應以為受害人盡到了義務。同時，若防止措施將嚴重損害其自身利益，或有悖于貿易道德，或所支付的代價過高，則受害人亦可不采取此種措施。
(3)受害方的不當行為造成損害的擴大。即在違約發生并造成損害之后，由于受害人的不當行為使損害繼續擴大。不過，即使在受害人違反減輕損害義務的情況下，受害人并沒有從中獲得利益。假如由于違約方的違約行為使受害人獲得某種利益，則應在確定損害賠償數額時采用損益相抵的規則。
(四)損益相抵原則
損益相抵，又稱之為損益同銷。2是指受害人基于損害發生的同一原因而獲得利益時，應將所受利益從所受損害中扣除，以確定損害賠償范圍。即違約方僅就其差額部分進行賠償。堅持這一原則，更能體現民事責任的補償性，有利于衡平當事人之間的物質利益關系。
損益相抵是確定賠償責任范圍的重要規則。根據這一規則，在受害人所遭受的損害和所獲得的利益是基于對方違約行為而發生，即違約既使受害人遭受了損害，又使受害人獲得了利益時，法院應責令違約方賠償受害人全部損害與受害人所得利益的差額。因此，損益相抵是確定受害人因對方違約而遭受的凈損失的規則，是受害人所受真實損失的規則，而不是減輕違約方本應承擔的責任的規則。由此可見，損益相抵與混合過錯也有所不同。前者是確定實際損害的規則，后者是指在受害人對損害的發生或擴大也有過錯時，可以減輕或免除賠償責任的規則。此外，損益相抵也不是兩個債權的相互抵銷，因而不適用債的抵銷規則，不依當事人的意思表示而發生效力。
損益相抵是由判例和學說確定的規定，一般未見諸民法典或者民法典沒有一般性規定。其源流可以溯及到羅馬法。德國普通法也承認該原則。德國和日本等大陸法系國家的民法解釋的通說都承認該規則。《德國民法典》有相關的規定，如該法典第324條有“其因免除給付義務所節省的或由其勞力移作他用而取得的，或故意怠于取得的利益，應扣除之”的規定，第615條有“勞務義務人因不服勞務所節省的或因轉向他處服勞務所取得的或故意怠于取得的價值應予扣除”的規定，這些規定都體現了損益相抵規則。我國《民法通則》和《合同法》都沒有規定損益相抵規則，但是，基于民法和合同法的老實信用原則和公平原則，應該承認該原則。具體地說，違約損害賠償的目的是補償受害方所遭受的損失，并非使受害方反而因此而受益。由于同一違約行為(賠償原則)而既遭受損失，又獲得利益，如不將利益予以扣除，就即是讓受害方因違約行為而受益，這是違反違約損害賠償的本意和目的的。因此，必須采取損益相抵規則。
在違約損害賠償中，損益相抵具有下列構成要件：(1)違約損害賠償之債已經成立。是適用損益相抵的條件性要件，即只有構成違約損害賠償之債時，才有必要確定損害賠償范圍，而損益相抵恰正是限制損害賠償范圍的因素。(2)違約行為造成了損害和收益，也即違約行為不但給受害方造成了損害，而且還為受害方帶來了收益，損害和收益是同一違約行為的不同結果，違約行為與損害和收益都具有因果關系。
(五)責任相抵原則
責任相抵原則是指按照債權人與債務人各自應負的責任確定賠償范圍的制度。我國《合同法》第120條規定：“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。”即體現了責任相抵原則。同時，應明確，在我國合同法上，責任相抵是一種形象的說法，不是指當事人的責任抵銷，是在確定各自應負的責任基礎上確定賠償責任。
責任相抵原則的構成要件是：(1)當事人雙方都違反合同。責任相抵規則的適用條件是雙方當事人都存在違約責任，由此而都負有違約責任。這是一項客觀要件，只要客觀上具有違約行為，不管主觀上是否存在著過錯，都可以適用過失相抵規則。之所以如此，是與我國違約責任是一種嚴格責任相對應的。同時，這也是我國的責任相抵與大陸法系的過失相抵的基本區別所在。(2)雙方各自承擔相應的責任。在當事人雙方都違反合同的情況下，其各自承擔與其違約行為相對應的違約責任，不能相互替換。在確定各自責任范圍和數額的基礎上，在確定實際給付時可以折抵，這種折抵實質上是一種責任的抵銷，類似于債務的抵銷，當然，它不是因當事人的意思表示而產生的。
(六)經營欺詐懲罰性賠償原則
針對交易中各種嚴重的欺詐行為，特別是出售假冒偽劣產品的欺詐行為的嚴重存在，我國《消費者權益保***》第49條明確規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的數額為消費者購買商品的價款或接受服務的用度的一倍。”這就在上確立了經營欺詐懲罰性損害賠償制度。
懲罰性賠償責任的適用應符合以下條件：(1)經營者提供商品、服務有欺詐行為的存在。消費交易中常見的欺詐行為有：直接出售假冒商品的行為；故意短斤少兩的行為；加工承攬中偷工減料、偷換原材料的行為；在修理服務中偷換零件、虛列修理項目、增報修理費的行為等等。(2)消費者受到損害。首先，要有消費者受到損害的事實發生，即對經營者提供的虛假信息，消費者信以為真并因此而蒙受財產損失。其次，受損害者只能是消費者，即為了生活需要而購買商品或服務的人。(3)消費者要求經營者承擔懲罰性賠償責任。在以上條件同時具備的情況下，經營者應增加賠償消費者所受的損失，增加賠償的數額為消費者購買商品的價款或接受服務的用度的一倍。
四、結束語——對前述案例的評析
在前述的案例中，張三與李四所達成的貨物運輸口頭協議，雙方協商一致，意思表示真實，應為有效協議。在協議履行過程中，李四以為嚴重超載而表示不再履行承運任務，其李四的行為應當屬違反合同約定的義務，應承擔違約責任。而雙方又未具體約定違約責任的承擔形式，則只能賠償損失。根據《合同法》第113條的規定，賠償損失應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。原告張三是依據該條提起訴訟，請求賠償。而《合同法》第119條明確規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。”就本案而言，李四明確表示不再承運，告知張三另找他車，而張三卻非要“吊死在一棵樹上”，果斷要求李四履行合同，因此，在李四違約情形下，張三未采取適當措施(具體應指積極另找他車)，造成所訴的損失，李四不負賠償責任。因此說，本案原告的損失不能賠償。
注釋：
1徐炳：《買賣法》，日報出版社1991年版，第324頁。
2我國地區學者史尚寬先生主張使用“損益同銷”一語，以為損益相抵“非債權之間相互抵銷，并不依當事人之意思表示而發效力，故此名稱不甚恰當。”見史尚寬：《債法總論》，政法大學出版社2000年版，第310頁。
(作者單位：河南省南陽市中級人民法院)
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