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美國反托拉斯法對知識產權許可的控制
長期以來，美國反托拉斯法以懲辦壟斷性市場行為、保護競爭為己任，而知識產權立法則使廠商可以就多種智力成果獲得一定期
限的上的壟斷，這就使得協(xié)調競爭立法與知識產權立法的沖突成
為美國和其他很多國家必然面臨的一項重要任務*1。
1995年4月6日，美國***和聯(lián)邦貿易委員會聯(lián)合發(fā)布了一份
《知識產權許可的反托拉斯執(zhí)法指導意見》*2，就知識產權*3許可行
為可能引起的反托拉斯法，系統(tǒng)地說明了其在執(zhí)法中將采取的一
般態(tài)度、和法律適用原則。固然該意見只是執(zhí)法部分的咨詢
性政策說明文件，既不能約束當事人提起自訴，也不能約束法官審判，
但它較好地了執(zhí)法部分和判例中在這一領域積累的豐富經驗，簡
明地闡釋了兩機關對知識產權許可合同方面反托拉斯法違法行為的追
究原則，對廠商預防違法有重要的指導意義，也值行我國在對美經濟
技術效實踐中予以高度重視。同時，《意見》所回納的對知識產權許
可行為的反托拉斯法分析方法及法律適用原則，集中反映了美國法在
這一領域的豐富經驗和動向，對競爭法一般的和我國競
爭法制的完善也有重要的價值。
一、知識產權領域中反托拉斯執(zhí)法的一般原則
從司法實踐和《意見》的來看，知識產權領域中美國反托拉
斯執(zhí)法的一般原則，主要從以下幾方面來說明：
第一，關于知識產權的特殊性及其對反托拉斯執(zhí)法的。
對涉及知識產權的行為，鑒于知識產權的特殊性，究竟應當適用
何種反托拉斯法原則的題目，過往在美國并沒有明確一致的結論有些
判例以為，知識產權雖有某些財產權的特征，但它同時是法律為實現
特定目的而設立的一種“特權“（privilege）,因此，公共利益是知
識產權的基礎，比知識產權更根本、更優(yōu)先；法律對知識產權的保護，
也不應超出保護權利人利益所必要的限度。抒這種熟悉引伸開來，對
涉及知識產權的行為，在反托拉斯法上似應適用較之涉及其他財產權
的行為更為嚴格的標準。*4
然而，一度也有些判例確認，知識產權人基于其權利的特殊性，
在反托拉斯法上可以享受較其他財產權人更優(yōu)的待遇。例如，廠商之
間就一般產品的銷售聯(lián)合或某日定價的行為屬于本身違法行為，違反
《謝爾曼法》 第1條，但作為知識產權人的許可人和被許可人之間，
在某些情況下，卻可以按共同確定的價格出售專利產品而不構成違法。
*5
上述相互沖突的見解現在似乎已由《意見》加以同一。《意見》
中明確指出，涉及知識產權的行為，與涉及其他財產權的行為一樣，
可能全駢生反競爭性的后果或影響，因此，執(zhí)行反托拉斯法，對其既
不應更嚴苛，也不應更寬容，而是應適用同一的標準和法律原則；至
于知識產權易受侵害性的特點，以及知識產權法律保護的目的、程度
及期限方面的特點，只須在實踐中結合具體案情和特定市場情況予以
考慮，這些特點并不要求對知識產權適用根本不同于適用于其他有形
財產權的反托拉斯法原則；這種處理方式，與反托拉斯法實踐對具體
案件中種種有形財產之間的差別也予以考慮一樣�？傊赐欣狗�
適用于有形財產權的一般原則，也同樣適用于知識產權。
第二，關于知識產權與市場支配力的關系題目
在反托拉斯法的經濟分析中，市場支配力一般是指廠商在較長時
期中將價格維持在高于或將產量限制在低于競爭水平上而不遭受利潤
或市場份額損失的經濟實力。*6對于有市場支配力的廠商，由于其行
為影響競爭的可能性和程度更大，反托拉斯法一般對其適用更嚴格的
標準。
關于知識產權與市場支配力的關系，《意見》中以為，首先執(zhí)法
機關一般不會僅僅只從某廠商擁有知識產權這一事實本身，就推定權
利人擁有市場支配力，由于在通常情況下，市場上很可能存在著作為
知識產權標的的專利、版權作品或技術秘密等的替換物；這類替換技
術、替換產品的存在，會使知識產權人難以支配市場。其次，在某些
情況下，即使由于不存在替換產品或替換技術，某項知識產權的確使
其權利主體擁有市場支配力的，這種市場支配力的存在本身也并不構
成違法。如同在其他財產權領域一樣，只要擁有市場支配力不具有維
持或進行壟斷的意圖，一般就不會違反反托拉斯法。再次，知識產權
的確使其權利主體享有市場支配力的，這一事實本身并不要求權利人
承擔必須許可他人使用其知識產權的義務。最后，如同在有形財產權
領域一樣，基于知識產權的市場支配力，其獲得或維持有可能違反反
托拉斯法；即使其獲得或維持是正當的，也可能會使權利人在涉及知
識產權的行為方面有損害競爭的較強實力。換言之，基于某項知識產
權而擁有市場支配力的廠商；其經營和許可行為應當更加謹慎。
第三，知識產權許可對競爭的雙重作用
《意見》確認，知識產權許可能夠發(fā)揮很多有益的作用
通過許可方式，可以使知識產權與其他生產要素結合起來，從而推動
生產和流通的，并使知識產權的貿易價值得以實現。固然知識產
權人可以自己直接利用其權利標的，但相比之下，與他人訂立許可合
同，是推進新技術傳播、促進知識產權與其他生產要素廣泛結合的更
有效率的方式。通過許可合同將新技術運用于生產和流通過程，可以
大規(guī)模地降低生產技術，向市場推出新產品，從而使消費者獲益。同
時，通過許可俁同使知識產權人獲得可靠的、較高的投資回報，有利
于鼓勵創(chuàng)新，刺激對和開發(fā)的更多投進。此外，在實踐中有些技
術是相互關聯(lián)的，使用其中的一項要求同時使用另外一項或幾項相關
技術；通過許可合同作出安排，可以更好地協(xié)調相關技術的利用關系，
取得最佳技術經濟效益。最后，即使是那些對競爭有一定限制性
的許可條款，如許可標的使用領域或使用地域方面的限制條款，也可
能會產生一些有益的社會經濟作用。例如，對許可人的地域方面的限
制條款，也可能會產生一些有益的社會經濟作用。例如，對許可人的
地域保護，可使其不致因擔憂被許可人的競爭會損害其先期投資回報
而從一開始就不愿許可他人使用其新技術；再如，對被許可人的地域
保護，可以防止其他人在該地域內“免費搭車”，從其廣告、服務等
投資中不正當地獲得利益，這樣，就可以鼓勵被許可人更大膽地投資
于新技術的，如此等等。
二、對許可行為的反托拉斯法和評估原則
對許可行為是否具有反競爭性影響進行評估，首先要求界定這種
影響可能發(fā)生的領域，其次要求明確主要應根據哪些因素以及如何來
確定反競爭性影響的存在，最后則要求明確對許可行為應當適用的法
律評估標準。以下就對這三個方面分別加以說明。
第一，許可行為可能影響的市場領域
在美國反托拉斯法上，《意見》第一次明確、系統(tǒng)的說明，知識
產權許可行為可能影響三咱不同類型市場上的競爭。這三種市場是指
產品市場、技術商品市場和創(chuàng)新活動市場。在產品市場領域，知識產
權許可既有可能影響使用許可技術生產的中間產品和終極產品市場上
的競爭，又有可能影響使用許可技術所需要的原料產品市場上產競爭。
技術商品市場，是指由許可標的技術和可以相互替換的現在同類技術
之間相互競爭所構成的市場。某個生產或流通中的技術，可能會
有幾個不同的解決技術方案而且這些方案各有自己的比較上風。是指
廠商之間就某一領域中未來新技術或新產品的研究、開發(fā)進行競爭所
形成的市場。在評估某一許可行為對競爭的影響時，必須全面考量其
對這三個市場領域中競爭的影響。
第二，影響許可行為競爭性效果的主要因素
在評估許可行為對某一市場領域中競爭的影響或效果時，下列因
素具有十分重要的意義：
1、 當事人之間的關系的性質 這是指許可人與被許可人──二
人或數人之間，是處于橫向還是縱向關系之中。橫向關系是所有當事
人在同一市場層次上的實際或潛伏競爭關系，例如，同一專利產品的
幾個制造商之間的關系�？v向關系是當事人在相鄰或相關的市場層次
上互補或相互銜接的關系，例如技術開發(fā)廠商與技術廠商之間的
關系，以及專利產品制造商和銷售商之間的關系。有時候，當事人之
間的關系可能既具有橫向因素，又具有縱向因素。例如，某個技術開
發(fā)廠商既自己應用其所開發(fā)技術生產專利產品，又許可他人使用該技
術制造同一產品。
一般來說，固然當事人之間處于橫向關系之中并不意味著他們之
間的許可合同必然會限制競爭，處于縱向關系之中時也并非必然地不
競爭，但總的來說，橫向關系當事人之間的許可合同對競爭產生
不利影響的可能性更大，由于這類當事人之間更輕易協(xié)調其經營行為，
如限制產量，共同進步價格或限制開發(fā)創(chuàng)新等等。
2、 有關行業(yè)或市場的結構狀況 一般來說，受影響的市場產業(yè)
結構越集中，其他廠商越是難以進進該市場，供給和需求對該行為產
品價格變動的反應越是不敏感，橫向關系當事人之間的許可合同對該
行為競爭的不利影響就會越大。
3、 行為對上游或下游產業(yè)競爭的影響 假如許可合同當事人之
間是處于縱向關系之中，則必須考慮他們之間的許可行為對相鄰或相
關層次的上游產業(yè)、下游產業(yè)或其他有關產業(yè)中競爭的影響。這類許
可合同可能會增加其他競爭者進進相鄰市場的本錢或困難程度，甚至
使相鄰的市場被封閉，例如搭售行為或排他***易行為等，都可能產
生此類效果。這類許可合同還可能會使某一市場層次的競爭者之間可
以更方便地協(xié)調其反競爭性經營行為，從而使正常的競爭受到人為的
抑制。
4、 行為的排他性 許可行為的排他性主要表現在兩個方面：一
是主體方面的排他性，女子要求許可人不得再許可其他人使用標的技
術，甚至包括限制許可人自己不得使用標的技術。假如許可合同確當
事人之間處于橫向關系之中，但假如許可合同不具有這種主體方面的
排他性，則一般不會違反反托拉斯法；二是標的方面的排他性，即要
求被許可人不得許可、銷售或使用與許可標的技術相競爭的技術。這
種限制，女工可能產生有益的效果，也可能會產生反競爭性
影響，故需具體�！兑庖姟分刑貏e說明，由于知識產權在某些情
況下較之其他財產權更易受侵害，因此，某些在有形財產權領域中違
法的排他性限制，在知識產權領域可以基于正當理由而正當地采用。
對上述這些因素的分析，終極是要看許可合同是否促使市場結構
趨于集中甚至壟斷，是否會使競爭者之間更易進行反競爭性的通謀或
協(xié)調行動，是否使廠商進進某一市場的本錢或難度增加，是否會使本
來有可能發(fā)生的潛伏競爭被抑制。這些方面也就是許可合同影響競爭
的主要表現。
第三，對許可行為競爭性影響的評估原則
明確了應當關注的主要因素之后，在評侉知識產權許可行為的法
律地位時，還應當確立一些基本的法律評估原則�！兑庖姟分羞@方面
的可以回納為以下幾點：
第一，對許可合同進行法律定性，不應根據合同或協(xié)議的形式和
文字，而是看春實際內容和效果。例如，雖未使用“排他性”字樣，
但俁同實際上包含排他性內容或具有排他性效果的，應作為排他性的
限制來對待。
第二，設立反托拉斯法的“安全區(qū)”，即許可合同中含有限制性
條款的，假如該條款不具有明顯的反競爭性，而且合同當事人在受該
條款影響的市場上共同擁有的產品市場份額不超過百分之二十的，則
反托拉斯法執(zhí)法機關對該條款一般不予追究；在涉及技術市場時，上
述市場份額標準改為，除合同當事人控制的標的技術以外，市場上另
有四種以上可與其在可比本錢上相互替換的、且分別受獨立主體控制
的同類技術；在涉及創(chuàng)新活動市場時，安全區(qū)的標準為，除合同當事
人外，另有四家以上獨立廠商有專業(yè)化的資產和積極性來人事替換性
的開發(fā)活動。凡在安全區(qū)標準內的許可行為，執(zhí)法機關一般不予
追究；當然，這并不意味著，超出安全區(qū)標準的，許可行為都會受到
追究或構成違法。
第三，對不同類型的許可合同條款區(qū)別對待，分別適用本身違法
規(guī)則和公道性規(guī)則。本身違法規(guī)則，是指對某些許可行為，因其反競
爭性十分明顯，因此只須認定其存在即可認定其違法，而無須實際分
析其對競爭的的反托拉斯法規(guī)則。適用這一規(guī)則的行為包括，以
許可合同條款集體定價的，限制產量的，右橫向關系確當事人之間劃
分市場的，以及某些集體或聯(lián)合抵制行為以及控制轉售價格的，對其
他許可合同行為，一般適用公道性規(guī)則，即在認定限制性許可條款存
在的基礎上，首先查明其有無反競爭效果，然后查明該條款是否為獲
取某種正當利益所公道需要，最后還要比較該條款所促成的利益是否
大于其所造成的競爭損失。某一適用公道性規(guī)則的許可行為是否正當，
就取決于對上述這些的回答。
綜上所述，反托拉斯法對知識產權許可行為的，首先是從界
定其影響的市場領域進手，然后分析影響其競爭性效果的主要因素，
最后則根據相應的規(guī)則來確定該行為在反托拉斯法上的地位。
三、主要類型的許可合同條款在反托拉斯法上的地位
《意見》的最后一部分，專門就上述分析和評估原則對某些
類型的許可合同條款的適用題目作了說明，現分述如下：
1、 控制轉售價格 在許可合同中，賣方要求買方轉售標的產品
時不低于一定價格的，為本身違法行為，這本是判例中長期以來在有
形財產權領域既定的規(guī)則，在知識產權領域中，執(zhí)法機關也將嚴格適
用這一規(guī)則。
2、 搭售及一攬子許可 判例法上確認，一方許可他方使用某項
知識產權，但以其同時購買許可方的某種產品、服務或接受其他知識
產權標的許可為條件的，可能構成違法的搭售。但在某些情況下，此
種搭售也可能產生有益的效果，例如，使用搭售的產品作為原料
可歡騰保標的技術最大限度地發(fā)揮功能，或保證產品質量及消費者的
人身安全等。但《意見》指出，凡同時具備以下三個特征的搭售行為，
將受到縶支機關的追究：一是賣方在主標的產品市場上擁有市場支配
力，二是搭售對所搭售商品市場上的競爭有不利影響，三是搭售所帶
來的利益小于其對競爭所造成的損害。
一攬子許可是指一方在一項或一組相關的許可合同中，許可他方
同時使用其多項知識產權標的。假如一攬子許可是強制性的，即接受
其中一項標的的許可須以同時接受其他標的的許可為條件，則視為搭
售，適用與其他搭售行為同樣的處理規(guī)則。
3、 排他***易 此處專指許可人要求被許可人不得出售、許可
或使用與許可標的技術相競爭的技術或產品。對此類行為，適用公道
性規(guī)則進行評估。執(zhí)法機關在決定對其是否追究時，主要考慮下列因
素：該排他性限制條件是否有利于促進標的技術的充分利用和后續(xù)改
進，是否會限制與標的技術相競爭的技術的利用和改進，是否限制各
種替換技術間的競爭或封閉了相應的市場，期限是還是過長，上游及
下游市場產業(yè)結構集中化的程度以及進進這些產業(yè)的難度大小，等等。
4、 交叉許可與集合經營 交叉許可是指雙方當事人相互許可對
方使用自己知識產權標的的行為；集合經營*7則是指兩個以上當事人
將其某一領域內的知識產權集中在一起，相互予以許可，并許可第三
人使用的行為。此類許可行為有時能夠發(fā)揮一些有益的經濟功能，
如便利互補性和關聯(lián)性技術的結合、促進新技術的推廣和傳播、降低
交易本錢、減少或避免侵權訴訟，等等。但交叉許可和許可經營也可
能產生某些對競爭不利的影響。首先利用交叉許可或集合經營而純粹
為了瓜分市場或集體定價的，屬于本身違法行為；協(xié)調當事人之間的
定價行為或限制產量的，亦屬違法。其次，牌橫向關系中確當事人，
假如他們之間在設有協(xié)議的情況下會成為競爭者或很可能成為潛伏競
爭者的，而且他們之間的交叉許可或集合經營又不能帶來某種明顯的
社會經濟效益的，執(zhí)法機關通常將予以追究。再次，兩個或兩個以上
當事人共同擁有市場支配力，而且將持有競爭性技術的廠商排除在交
叉許可或集合經營之外，使其無法在有關市場上進行有效競爭活動的，
執(zhí)法機關將認真審查這種許可的排他性質是否中和技術上確屬有
益和必要，并根據其所帶來的利益是否大于其對競爭造成的損害來決
定是否予以追究。最后，假如集合經營的條件不適當地降低了廠商人
事技術創(chuàng)新的積極性的，如要求參加者以較低價格將現有和未來開發(fā)
技術均交集合體同一經營的，執(zhí)法機關也可能予以干預。
5、 回授條款 指要求被許可人將其通過使用標的技術而獲得的
后續(xù)改進技術反饋給許可人，并許可其使用的合同條款。在很多情況
下，尤其是當反饋不具有排他性時，回授條款有利于鼓勵和促進新技
術的推廣和傳播，使雙方當事人更愿意共擔投資風險；同時，后續(xù)改
進技術本身也可以看作是原始技術投資的某種回報。但反饋或回授條
款也可能產生反競爭性后果，對此執(zhí)法機關將適用公道性規(guī)則進行評
估，并著重審查許可人在標的技術或創(chuàng)新活動市場上是否擁有市場支
配力，以及回授條款是否會降低被許可人投資于后續(xù)改進技術的積極
性。
6、 知識產權的收購和轉移 由于知識產權的收購或轉移可能導
致市場產業(yè)結構的變化和廠商市場支配力的形成，故《意見》中規(guī)定，
對知識產權的買賣以及獨占性的許可（其效果相當于買賣），適用對
吞并的評估，同時，前述關于反托拉斯法安全區(qū)的意見
不適用于知識產權的收購。
7、 強制執(zhí)行無效知識產權 《意見》規(guī)定，當事人以欺詐方法
獲得專利并謀略予以強制執(zhí)行的，在其他要件也同時具備的情況下，
可按違反《謝爾曼法》 第2條非法進行壟斷予以追究；以欺詐以外的
其他不正當方法獲取專利而且實際上或謀略強制執(zhí)行的，在某些情況
下，可構成《聯(lián)邦貿易委員會法》 第5條規(guī)定的不正當競爭行為。提
起客觀上無根據的訴訟以強制執(zhí)行無效的知識產權，包括版權和技術
秘密的，也可能違反《謝爾曼法》。
本文以上所述，大體上包括了《意見》的主要，以下就來簡
略地探討一下《意見》對我國的鑒戒意義。
四、《意見》的鑒戒意義。
在我國，嚴格意義上的知識產權制度比較短暫，而且自八十
年代初以來，隨著經濟體制改革的不斷深化知識產權發(fā)揮作用的
經濟背影條件也不斷發(fā)生變化。在當前，如何適應建立社會主義市場
經濟體制的要求，使知識產權制度不斷完善，既能充分發(fā)揮鼓勵創(chuàng)新
和促進傳播的積極作用，又不致經濟競爭秩序，還需要我們努力
探索。在這方面，《意見》中反映的美國的長期實踐經驗，很值得我
們結合的國情加以鑒戒。
首先，美國反托拉斯法機關對知識產權的一般態(tài)度是、公道
的�！兑庖姟芳戎赋隽酥R產權及其法律保護的特殊性，雙特別夸大
在反托拉斯法方面知識產權與有形財產權的共性，同時對知識產權與
廠商市場支配力的關系以及知識產權許可行為以經濟競爭的雙生
作用等，都作出了比較深進和科學的。我國的法律對知識產
權的特殊性一般都比較重視，但對知識產權與其他財產權在競爭法制
方面的共性似嫌重視不足。美國和其他很多國家的類似經驗表明，不
適當地把知識產權神圣化和盡對化，極有可能損害法律所保護的其他
利益，經經濟競爭領域尤其如此。
其次，美國執(zhí)法機關對許可行為所采取的分析方法和評估原則也
有很多可取之處�！兑庖姟啡娴亟缍嗽S可行為可能影響的三個市
場領域，明確指出了應當考慮的主要因素，并清楚闡明了對許可行為
所采用的利益和損害權衡比較分析方法，既比較科學，也便于操縱和
。此外，確定反托拉斯法安全區(qū)概念以及明確本身違法規(guī)則和合
理性規(guī)則的適用對象與范圍，都在一定程度上增加了法律的確定性，
便于當事人依法行事，并可預期基本種確定的法律后果。
最后有必要指出，與歐洲聰明的作法相比，美國反托拉斯法對知
識產權許可的控制晨確定性的程度上還比較低。歐盟競爭法對限制性
的知識產權許可采取一般禁止與寬免和單獨寬免。由于歐盟執(zhí)法機關
專門發(fā)布了集體寬免的規(guī)章，其中明確地列舉規(guī)定了應受禁止，不予
禁止與可受寬免的許可合同條款，這就使律師們可以方便、安全地根
據這一規(guī)章起草出標準許可合同條款供客戶選用，而完全漢有違反競
爭法的風險。在特殊情況下，當事人還可就某些受禁止的許可凳條款
事先向執(zhí)法機關申請獲得單獨寬免。*8而在美國，由于立法上沒有規(guī)
定寬免程序，《意見》只是政策性說明文件，也不夠具體，因此
對廠商來說，《意見》很難提供象歐盟的寬免規(guī)章那樣較高的確
定性。尤其是那些適用公道性規(guī)則的許可行為，其所產生的利益和損
害有時很難定量化，而且不同的法官可能會有不同的技法或者更夸大
某一個方面，這就更增加了判決結果的不確定性，從而也增加了技術
交易的法律風險。我國在制定反壟斷法時，一定要充分考慮到我國行
政執(zhí)法機關和人民法院的執(zhí)法經驗和執(zhí)法水平，設立一種恰當的、確
定性程度較高的法律機制，避免美國反托拉斯法確定性程序較低的弱
點，以方便當事人高效率地行使知識產權，降低法律風險并預防違法。
注：
*1 參見拙作：《試析歐共體對知識產權許可以競爭法控制及對
我國的鑒戒意義》，載《法學家》1996年第6期，《試論與知識產權有
關的反競爭行為及其法律控制》，載《政***壇》1996年第4期。
*2 Antiturst Guidelines for the Licensing of Intellec－
tual Property,EIPR(1995)7,Vol,17,Supp.; 以下簡稱為《意見》。
*3 《意見》只適用于涉及技術創(chuàng)新的專利、版權、技術秘密和
貿易秘密的許可；對商標，《意見》以為其功能是區(qū)別商品商品一般
不涉及技術創(chuàng)新，故對其不適用。
*4 *5 A.D.Neale, Antitrust Laws of the U.S.A.,2nd
ed.1970,Cambridge Umiversity Press,pp.300-301, 302-306.
*6 R.Whish,Competition Law,3rd. ed, 1993，Butterworths,
p.3,pp.259-268;S.G.Cornes, Competition Law and Policy in
Australia,1990, Law Book Co.Ltd. ,pp. 27-28.
*7 為Pooling Arrangements,亦可譯為聯(lián)合經營。
*8 詳見拙作：《試析歐共體對知識產權許可的競爭法控制及其
鑒戒意義》，載《法學家》1996年第6期。
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