論“提供擔保”義務的履行規則

論“提供擔保”義務的履行規則

[摘　要]提供擔保的義務可以產生于法律的直接規定,可以產生于當事人的約定,也可以產生于法院的判決。如果當事人對提供擔保的義務中所規定的擔保的類型和提供的方式沒有明確的規定,物的擔保和人的擔保具有相同的法律效果,義務人可以自己選擇提供擔保的類型,但是提供的擔保必須是充分的。義務人不履行擔保義務,將產生法律規定的后果,或者導致合同的解除。
　　[關鍵詞]擔保 物的擔保 人的擔保 義務人的選擇權
　　一、關于提供擔保的義務：從《合同法》的一組條文談起
　　在合同法中,我們可以發現這樣的一組條文：
　　《合同法》第69條：當事人依照本法第60條的規定中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保時,應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同。
　　《合同法》第104條第1款：債權人可以隨時領取提存物,但債權人對債務人負有到期債務的,在債權人未履行債務或者提供擔保之前,提存部門根據債務人的要求應當拒絕其領取提存物。
　　《合同法》第152條：買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的,可以中止支付相應的價款,但出賣人提供適當擔保的除外。
　　在這些條文中,都涉及了合同當事人一方的“提供擔保”的義務。但是,對于應該提供的擔保的類型和提供擔保的方式并沒有作出具體的規定。由此可以提出的問題是：在這樣的情況下,“提供擔保”的義務應該如何履行？應該提供物的擔保（抵押或質押）還是應該提供人的擔保（保證）,或者是當事人可以自由選擇？如果可以進行自由選擇的話,這樣的選擇權應該由債權人行使還是由債務人行使？
　　以上所舉出的例子其實只涉及到提供擔保的義務的一種類型,即當事人這樣的義務來自于法律的直接規定。①但是在實踐中還經常發生當事人約定,一方有義務提供擔保,但是對這樣的義務的履行——比如說擔保的方式和擔保的類型——沒有明確具體的規則。在這樣的情況下，其是否因合同的標的無法確定而無效？如果不是無效的話,當事人應該遵循什么樣的原則來確定應該履行的具體內容,并且如何來履行這一義務？此外,在司法程序中,法官也可能根據所處理的案件的具體情況,要求訴訟的一方當事人提供擔保。比如說在判決離婚的情況下,關于生活費的支付義務等,對子女的教育費用、生活費用的支付義務,如果法官認為義務人存在著現實的可能逃避其承擔義務的可能性,也可以判決要求承擔該費用的一方當事人提供適當的擔保,同時并不具體指明擔保的方式和類型。在這樣的情況下,當事人提供擔保的義務就來自法官的命令。概言之,提供擔保的義務既可能來自于法定,也可能來自于約定,甚至還可能來自于法院的判定。在這些情況下,如果就該義務的履行,沒有明確和具體的規定/約定/裁定,那么應該遵循哪些規則？下文試圖就這些問題進行分析。
　　二、履行規則之一：擔保等效規則論文網在線 WWW.LUNWENWANG.COM
　　所謂的擔保等效規則是指,如果當事人沒有特別約定應該提供的擔保的種類和形式,那么任何一種類型的擔保,包括物的擔保（質押、抵押）與人的擔保（保證）都被認為是合適的擔保類型。這也就是說,在物的擔保與人的擔保之間不存在優劣之分。義務人提供任何一種形式的擔保都將被認為是提供了合適的擔保。②
　　那么為什么會存在擔保等效規則呢？這主要來自于擔保本身的輔助性功能。當事人在進行經濟交往時,有的時候出于對對方現時的與未來的履行能力的懷疑,要求交易的相對方提供擔保。此時,獲得擔保本身不是當事人所追求的目的,其目的仍然是為了實現經濟交換。就此而言,提供擔保始終是一種輔助性的手段,當事人所追求的是擔保所帶來的后果。③
　　就擔保所帶來的后果而言,無論是物的擔保還是人的擔保,都是相同的：獲得擔保的人都同樣地獲得了保障。換言之,在實現擔保的功能上,物的擔保與人的擔保并不存在優劣之分,它們被認為是等效的。這里所說的“等效”,正是指它們都可以實現同樣的擔保效果。
　　正是由于擔保的工具性特征,我們可以說,有權要求相對人提供擔保的人,所追求的就是要獲得擔保的“效果”（而不是擔保本身）；有義務向相對方提供擔保的人,其義務的實質之所在就是讓相對人獲得擔保的“效果”（而不是擔保本身）。在這種情況下,當某個有義務提供擔保的人提供了某種形式的擔保,使得相對人“獲得被擔保的效果”,那么他就是合乎要求地履行了其“提供擔保”的義務。至于他以什么方式來實現這樣的效果,這是不重要的。重要的是提供了擔保,而不是提供了某種形式的擔保。④
　　當然,在例外的情形下,擔保等效規則應該受到限制。如果提供某種擔保的義務成為合同的主義務,在這樣的情況下,獲得擔保本身就成為合同的目的。比如說,當事人與銀行訂立一個合同,依據該合同,；當事人向銀行交付一筆款項；作為其對價,銀行在該當事人與他人進行的交易中提供擔保。那么在這樣的情況下，銀行提供擔保的義務就不具有工具性的特征,而是合同的主義務。雖然當事人沒有約定提供擔保的具體類型,但是根據可以推知的當事人的意思以及交易慣例,銀行必須向對方當事人提供人的擔保而非物的擔保。
　　三 履行規則之二：義務人享有選擇權的規則
　　和所謂的義務人享有選擇權的規則就是說，如果當事人沒有特別約定義務人必須提供擔保的特定形式,義務人可以自行選擇合適的擔保方式。
　　關于這一規則的存在依據,傳統的理論認為這體現了合同解釋中的“有利于債務人”（favordebitoris）的基本原則。⑤之所以說是有利于債務人,主要是考慮到,有選擇權的一方總比沒有選擇權的一方處于一個更加有利的位置上,而且選擇權本身就被認為是一種利益。
　　但是,筆者認為這樣的解釋其實并沒有說服力。首先,在中國的債法（特別是《合同法》）中是否存在一個一般意義上的“有利于債務人”的原則并不明確,⑥所以從該角度所進行的解釋不能支持這一規則的存在；其次,在這里,“義務人享有選擇權”是否真的就是一種利益本身就是有疑問的。上文已經分析了擔保等效規則,如果義務人在“事實上”提供了某種擔保（這也就必然意味著他在“事實上”沒有采用其他形式的擔保）,在這種情況下,如果我們一定要認為義務人是行使了某種“選擇權”,那也不能說他就因此而獲得了某種利益。因為,他必然總是要選擇一些并要放棄一些。所以,筆者認為,即使可以說是義務人享有選擇權,也不能說,這樣的安排就給予義務人以某種優惠,體現了“有利于債務人”的原則。
　　問題的關鍵在于：義務人享有選擇權的規則其實是擔保等效規則的邏輯結論。之所以賦予義務人以選擇權,其根本原因在于,這是義務人要履行的義務,而非權利人要履行的義務。筆者的分析過程如下：有義務提供擔保的人具有選擇權,屬于債的履行規則。它不是關于債的客體的確定的規則。這里的債的客體體現為“提供擔保”,這已經是確定了的。指出這一點是很重要的因為,如果我們把這一問題理解為債的客體的確定,就會產生混淆。并且,說有義務提供擔保的人具有選擇權,屬于債的履行規則,這樣的說法就已經隱含了一個作為前提的判斷：雖然當事人的約定中沒有明確指出應該提供的

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