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論法律行為概念的緣起與法學方法（五）
五、兩種方法的矛盾及其學理和社會/政治的解釋理性法學派與歷史法學派的矛盾
如前所述，就法學方法論而言，法律行為概念的產生與歷史法學派和理性法學派都有密切聯系。系統提出法律行為這一概念的是歷史法學派的創始人胡果，薩維尼也作出了重大貢獻。而歷史法學派的人物如薩維尼等都是概念法學派的集大成者。但是，這兩種方法，乃至浪漫主義方法和理性主義的方法存在著很大的矛盾。
理性主義強調要排斥和摒棄歷史，因為在歷史是由具體事件組成，在歷史中很難發現先驗的原理或規則，在具體歷史中充斥中大量非理性的經驗碎片，統合為精神的運行、或者理性的嬗遞都只是僭妄的囈語。因此，在理性主義的奠基者笛卡爾的體系中，歷史是沒有容身之地的。理性主義遠離歷史領域，懷疑歷史而且對歷史持否定態度，摒棄和排斥歷史。不能被嚴格證明或者還原為自明公理和邏輯證明的知識，都應該被排除。在社會建構中，啟蒙也有兩個核心的觀念：解放與進步。
在啟蒙思想家看來，只要人類掌握了理性，就一定能夠帶來人類的解放，這種解放包括從自然界的必然性中解放出來，也包括把人中社會制度的奴役中解放出來。孔多塞表明，人類在實現其能力的完善上決無限制，人類的完善是真正無限的。伏爾泰研究風俗的目的也在于此。[62]總之，在啟蒙思想家看來，在理性和科學的引導下，人必然會在身體、精神和道德上取得全面和諧的進步。社會也將朝著普選權、教育、言論和思想自由、財富再分配這些普遍目標的進步。整個世界的歷史真正開始了：它向著統一的永久和平前進。一個“世界公民”也才能夠形成“普遍歷史觀念”。[63]
而歷史主義（Historismus）正好相反，其基本原則是：強調歷史權利而不是自然權利，歷史法則優先與理論規則，事實先于理論。歷史法學派的首要觀點也是，不存在普遍性的自然法或者理性法。歷史不是如蘭克學派所說的“如實直書”（wieeseigentlichgewesen），重建過去，而主要是一種解釋科學，這是狄爾泰和新康德主義者精神科學的精髓，如狄爾泰的“體驗（Erlebnis）要求研究者的移情、理解與想像。[64]
薩維尼的著作可以說是最為集中地體現了這種觀念。他的《論立法與法學的當代使命》一文實際上就是浪漫主義的古希臘藝術觀念在法律領域的運用。[65]在這一點上，他與赫爾德的觀念完全一致：為了領悟一個民族的愿望或行動的意義，就得和這個民族有同樣的感受；為找到適合適于描述一個民族的所有愿望和行動的字句，要思考它們豐富的多樣性，就必須同時感受到所有的這些愿望和行動。[66]而維科更是為歷史法學派提供了可能性的依據：人們會自然而然地被引導到保存住促使他們團結在他們所屬的社會中的那些制度和法律的記憶，[67]因為法律和制度把他們聯系在他們的社會里。[68]這樣，探討法律和制度的歷史方法會因為社會記憶的存在而得以可能。
通過對羅馬法史的考證，薩維尼強調：1、一直到近代國家的建立，羅馬法始終都是延續的。2、反對法律與民族無關，是被創造出來的。1815年，薩維尼在其主辦的《法律史雜志》（ZeitschriftfuergeschichtlicheRechtwissenschaft）第一期序言中寫到，法學家必須要思考：過去對于現在的影響是什么？現在對于與將來的關系是什么？
如果每個時代真的不是任意地、自以為是地獨立采取行動，而是以不可分割的共同鎖鏈和過去時代整個聯系在一起的話，那么每個時代便應該接納過去的某些因素，這些因素是有用的，同時也是主動的。……今天的民族不過是這種永恒的民族整體的一部分。[69]
因此，歷史法學派的方法是從久遠的歷史中去尋求民族法律的真諦，以使現存的法律有生命力。這樣，歷史法學派就必然要排斥理性主義尋找法律元規則的方法。而浪漫主義本身也蔑視抽象的思考，因為這種抽象性的思考會毀滅生命的多樣性和歷史的多元性、復雜性，把生命變成了灰色的理論和概念，漠視了生活的特殊性。
在方法論上，薩維尼其實是反歷史主義的。在與蒂堡的論戰中，他旗幟鮮明地反對理性，反對以自然法的觀念指導立法。因此，他反對建構宏大哲學體系的黑格爾，而對黑格爾的學術對手謝林非常心儀，因為謝林更多地應歸屬于浪漫主義的陣營，在謝林那里，還有真實的（而不是觀念的）歷史和個性。但是，薩維尼從來不關注德國的習慣法和固有法，他研究的只是羅馬法的歷史，[70]薩維尼對于法律史的最大貢獻在于，他發現即使在所謂的蠻族統治之下的歐洲，羅馬法都一直以各種形式存在于歐洲。他把羅馬法作為一個整全的、自足的體系來研究，并運用歸納與演繹等體系化方法構建新的普適性的羅馬法體系。可見，薩維尼的羅馬法已經不再是原始的羅馬法，也不再是經過中世紀法學家發展了的羅馬法，而是理論化、體系化了的羅馬法。一方面，薩維尼借助于理性法學派的體系化和抽象化思想，這是理性主義啟蒙傳統的結果；一方面，他又借助于“直覺”（Anschauung）方法來彌補邏輯推理的不足，歷史條件、社會事實等經驗性因素引進法體系。這兩種方法如何可以兼具一身呢？
矛盾的解決：學理的解釋
理性法學派的方法與歷史法學派方法之間看似存在巨大的矛盾，但從學理上分析的話，我們會發現兩者也有諸多共同性。就法律行為概念產生而言，兩者都提供了相同的法學方法。
理性法學派的體系化方法與羅馬法學傳統有著密切關聯。也就是說，如果歷史法學派真正回到古羅馬法學中，并吸取其精華，必然會找到理性概括的方法。在法學中，體系性的方法早在羅馬法時代就已經萌芽了。受希臘科學精神的影響，羅馬法就已經發展了法學中的歸納方法。希臘的法律強調決疑術（casuistic），因而犧牲了法律的體系性。這種情況的可能性原因之一是，希臘人推崇直接民主，法官是從有公民權的公民中通過抽簽的方式確定的，因此這些法學家都沒有受過專業法律訓練。[71]希臘人也不允許出現職業法學家。法律只是公眾意見的表達而已。[72]但是，羅馬受希臘的實用主義法學觀念的影響不大，自十二銅表法時期始就和當時其他地區的法律不同，它是深受斯多葛學派的哲學、倫理學和邏輯學影響的產物。關于希臘哲學對羅馬法的影響，學者的意見不一，但是在羅馬法中，確實就已經運用科學方法，追求統一性（universality）、邏輯結構和形式特征了。法律行為的發現方法與古希臘自蘇格拉底、柏拉圖以來的辯證法有密切關系。[73]事實上，這種辯證法是希臘哲學家發現事物的真理的一種方法。從蘇格拉底的對話中可以看出，它的特點是對語義進行辨析，從邏輯方面界定概念的外延和內涵，從具體的事例中提煉出普遍的結論，在對立的“意見”中發現“知識”，最終獲致結論。蘇格拉底的對話運用了三種不同的方法：第一，通過一系列的問答，從對方論題的本身引出與論題相矛盾的結果，以此反駁對方；第二，從一系列各種有關具體情況的真實的命題中引出一個一般的概括；第三，運用劃分和綜合的技術定義概念，劃分是將一個種概念劃分為若干個屬概念，再將屬概念劃分為更次一級的子項的反復
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