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子公司能否向母公司出資問題芻議
「內容提要」母公司與子公司的認定其首要標準是資本數量標準，輔助性標準是實質性標準。子公司不能向母公司出資是原則，但有例外。「關鍵詞」母公司、子公司、控股、注冊資本、例外
據以研究的案例：甲公司系一家有法人和自然人出資設立的有限責任公司。甲公司為乙公司（系有限責任公司）的股東之一，占注冊資本的比例為45%，另二個法人股東分占注冊資本30%和25%.現甲公司因擴大生產和經營需要，經公司股東會會議決定增加注冊資本。甲公司董事會制訂的增加注冊資本的方案是吸收乙公司向甲公司出資。乙公司股東會會議決定同意向甲公司出資。①
一、甲公司的觀點
即使認定甲公司是乙公司的母公司，乙公司是甲公司的子公司。但甲公司與乙公司在公司法上系各自獨立的企業法人。②《公司法》并沒有對乙公司（子公司）向甲公司（母公司）出資作出禁止性的規定。因此，子公司向甲公司出資沒有法律上的障礙。況且，乙公司股東會會議也同意向甲公司出資，符合《公司法》及乙公司章程的規定。③所以，乙公司向甲公司出資從而增加甲公司的注冊資本的方案是合法的。
二、乙公司的觀點
乙公司的觀點與甲公司的觀點基本相同。不同點在于，乙公司認為，甲公司向乙公司出資在先，甲公司成為乙公司的母公司，乙公司成為甲公司的子公司。乙公司向甲公司出資在后，同理，乙公司也可以成為甲公司的母公司，甲公司成為乙公司的子公司。因此，母子公司是可以轉換的。如果認為子公司不能向母公司出資的話，即甲公司永遠是母公司，乙公司永遠是子公司，則公司法規定母子公司制度就完全變成了親屬法上的親屬權（親權）制度，這不符合公平原則及公司運行的實踐。
三、工商行政管理部門的觀點
作為公司變更的行政主管部門，工商行政管理部門認可甲公司的觀點。但不認可乙公司的觀點。他們認為，乙公司（子公司）向甲公司（母公司）出資，沒有盡管沒有禁止性的規定，但實務中是不允許的。理由是，根據注冊資本不變原則，從乙公司的角度看，乙公司向甲公司出資，實際上是乙公司減少了其注冊資本。從甲公司的角度分析，乙公司向甲公司出資，可以認定為甲抽逃注冊資本。此其一。乙公司向甲公司出資，從甲公司角度而言，是增加了注冊資本，但乙公司減少了資產，從增、減關系上看，其總資產并沒有絕對的增加。這與增加注冊資本中的增加的含義應是絕對增加相矛盾。所以，甲公司的注冊資本并沒有增加。此其二。在工商執法實踐中，對子公司向甲公司出資是持禁止態度的。也是重點查處的對象。工商執法是行政執法行為，不能適用民法上法無禁止即合法的法理。此其三。子公司向母公司出資，在財務管理上無法運行。此其四。
四、對上述觀點的評價
上述三方主體的三個觀點，其分歧點于如何界定母公司與子公司及其相互關系。在該問題作為前提問題確定后，作為子公司能否向母公司出資的問題。現對上述觀點作一簡評，并試圖提出個人的見解。
（一）對甲公司和乙公司觀點的評析
《公司法》第13條第2款規定，“公司可以設立子公司，子公司具有企業法人資格，依法獨立承擔民事責任。”這是公司法上僅有的關于公司與子公司之間關系的規定。因此，稱出資公司為母公司，被出資公司為子公司，在理論上及邏輯上沒有問題。[1]（P2）但是否可以說，凡是出資的公司與被出資的公司之間的關系，均是母、子公司之間的關系，值得探討。
對母公司與子公司的概念作出明確規定的是國家工商行政管理局制定的《企業集團登記管理暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）。《暫行規定》第4條第2款規定，“母公司應當是依法登記注冊，取得企業法人資格的控股企業。”第3款前句規定，“子公司應當是母公司對其擁有全部股權④或者控股權的企業法人。”從該規定可以看出，母公司是控股公司，子公司是被控股公司。但對出資公司的出資占被出資公司注冊資本多大比例，才是控股，現行的法律、法規和部門規章對此沒有規定。
《暫行規定》第4條第3款后句規定，“企業集團的其他成員應當是母公司對其參股或者與母子公司形成生產經營、協作聯系⑤的其他企業法人、事業單位法人或者社會團體法人。”該條款規定了母公司與參股公司之間的關系。對母公司的出資占參股公司注冊資本中多大比例，方能認定是參股，現行法律、法規及部門規章對此沒有作出規定。
由此可以得出，只有出資公司的出資對被出資公司的注冊資本擁有控股權時，才能稱出資公司為母公司，被出資公司為子公司。如果出資公司只是被出資公司的股東，不擁有注冊資本的控股權時，出資公司與被出資公司之間的關系不是母公司與子公司之間的關系。
在公司法理論上認為，當一個公司擁有另一個公司相當多的股份而能夠對其加以實際控制時，前者為母公司，后者為子公司。[1]（P2）在國際上，對控股向無統一的概念和標準。早期公司法理論對控股主要從資本控制的角度來加以理解，并依據資本多數原理從單純的數量標準開始的，認為持股超過公司股本50%，便足可以對所持股的公司施加支配性影響，可以認為擁有控股權。[2]但隨著公司的發展，開始改變單純依據資本多數標準，而改采實質性標準。[3]美國法律協會起草的《公司治理原則：分析與建議》1.10條從形式和實質兩個標準對控制股東作出界定：首先認定，通過自己或透過第三人持有公司具有表決權之已發行股份總數過半數者為控制股東；其次，縱不符合形式標準，但實質上就公司事業經營或發生問題之特定交易有行使支配之事實時，也應被認定為控股股東。因此，股東自己或透過第三人，持有公司具有表決權之發行股份總數25%以上者，推定該股東對公司事業經營具有控制權。[2]因此，美國理論界通說認為，“持有半數股權”并非成為控制股東的絕對要件，是否有控制從屬關系，系從實質關系審查，如一公司被認為對他公司的控制達到使他公司立于其代理人地位，或淪為經營工具者，即為控制股東。[4]德國法同樣是采用實質標準，規定如果一個公司直接或間接地受到另一個公司的施加的控制性影響，那么該公司就被稱為具有附屬性。[5]（P174）我國學者認為，把握控制的核心有三點：一是要有支配公司的意思；二是對公司主要的經營活動實施控制，通常表現為對公司的重大經營決策施加影響和控制，以貫徹控制股東的經營戰略；三是對公司的控制是永久和強力的，即有計劃而持續，并非偶然而暫的。[5]（P174）
盡管認定控股權的實質性標準理論是公司法理論和實踐的發展，但該標準的操作性實屬困難。況且該標準也是在傳統的資本數量標準理論的基礎上發展而來的。因此，筆者認為從實務的角度出發，還是認為傳統的數量標準作為認定母公司與子公司的主要標準，更易于操作。如果僅根據資本數量標準，還不能認定，則可以將實質性標準作為輔助標準而適用。另外，從立法上也有一些國家仍堅持資本數量標準，如日本商法所規定的控制與從屬公司目前仍然采用傳統的界定標準，即僅及于資本參與。且公司間控制與從屬關系僅就“形式化”之百分比作為認定標準。[4]上述我國的部門規章也是從資本數量標準上來界定母公
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