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正當防衛比較研究
允許運用私力救濟受侵害的權利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規則，現代法治國家中應該由國家機關根據法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機關來阻止或恢復來不及時或不可能時，不允許私人運用私立救濟就不僅不能保護受侵害的權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛作為國家機關公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。
一、正當防衛的立法
德國1871年刑法典第53條規定：“由正當防衛而為之行為，不罰之。所謂正當防衛者，謂因排斥對自己或他人現在不正之侵害。所不可缺之防御。雖超于正當防衛之程度，而因行為者之狼狽、恐怖、警愕。至于遂脫防御之范圍時，不罰之。” 現行刑法典第32條規定：“（一）、正當防衛不違法。（二）、為使自己或他人免受正在發生的不法侵害而實施的必要防衛行為，是正當防衛。”第33條規定：“防衛人由于惶恐、害怕、驚嚇而防衛過當者，不負刑事責任。”
奧地利刑法典第3條規定：“（一）對現在直接急迫之不法侵害，為保護自己或他人之生命、健康、身體、自由或財產，而為必要之防御者，其行為不違法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御與引起防御之侵害者之侵害，顯不相當者，不視為正當防衛。（二）逾越正當程度之防衛，或顯不相當之防衛，如純系由于慌亂、恐懼或驚愕者，以其因過失而逾越，且對其過失行為有處罰之規定者為限，罰之。”第34條將“于類似阻卻責任或阻卻違法事由之情況下而為之”的犯罪行為作為量刑時的特別減輕事由。
法國1994年刑法典第122-5條規定：“在本人或他人面臨不法侵害之當時，出于保護自己或他人正當防衛之必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責任，但所采取的防衛手段與侵害之嚴重程度之間不相適應之情況除外。為制止侵害某項財產的重罪而完成除故意殺人之外的防衛行為，在此種行為系實現目的所絕對必要，所采取的防衛手段與犯罪行為之嚴重程度相一致時，完成該防衛行為的人不負刑事責任。” 第122-6條規定：“完成下列行為的人，推定其進行了正當防衛：1.夜間擊退破門撬鎖、暴力或詭計進入其居住場所之行為者；2.對盜竊犯或暴力搶劫進行自我防衛者。”
瑞士刑法典第33條規定：“遭受非法之攻擊，或可能遭受直接攻擊之人及其他任何人，均有權采用與該情況相當之方式，對此攻擊加以防御。防衛過當者，法官依自由裁量減輕其刑，因過于激奮或驚慌失措而防衛過當者不罰。”
日本1907年刑法典第36條規定：“（一）、 為防衛自己或他人之權利，對于急迫的不正當侵害而采取的出于不得已的行為，不處罰。（二）、 超過防衛限度的行為，根據情節，可以減免或免除其刑罰。”
中國現行刑法規定：“為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”
比較上述各國立法可以引起我們如下思考：第一，德國、奧地利、法國、瑞士、中國的刑法均規定正當防衛不為罪，而日本、意大利的刑法卻規定正當防衛不處罰，這其中的分別體現了什么？第二，中國明確規定防衛的范圍包括國家利益，而其余幾國沒有強調這一點。另外對作為防衛范圍的權利之界定上，只有中國和奧地利明確規定，而且奧地利僅限于生命、身體、自由及財產，中國是否失之寬泛？第三，上述各國基本上用不同的方式都規定了正當防衛必須針對現在進行的不法侵害，但奧地利和日本更進一步規定了侵害的急迫性，瑞士則把侵害局限于直接攻擊，中國是否也應進一步界定侵害的性質？第四，對于防衛行為的限度上述各國多數都明確規定“必要”、“相當”，而日本則強調不得已，中國是否應當借鑒日本的規定？第五，德奧瑞幾國對防衛人由于惶恐、害怕、驚嚇而防衛過當者有特殊處理，但又有不負刑事責任和不罰的區別，頗值得思考。這與中國的“對正在進行行兇、殺人、搶劫、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”規定是否有相通之處？帶著這些思考我們進一步研究正當防衛的正當化根據及成立要件，冀以有所得。
二、正當化根據
各國關于正當防衛的立法各有特點，主要原因之一是刑法理論的不同。正當防衛在大陸法系國家是嵌在該當違法有責著一體系中，是因為阻卻違法而不為罪（不可罰）的，其正當化根據可從阻卻違法角度來理解。而中國吸收俄羅斯的刑法理論，采取犯罪構成四要件理論，使得正當防衛很難在這一理論中找到立足的根據，只能從排除社會危害性角度解釋，勉強贅于犯罪理論之末。
大陸法系的正當防衛阻卻違法依據何在學者們的意見頗不一致，總的來說有緊急權說與實質的違法性阻卻說。細分之有以下幾種學說：第一，基于人們的自我保護本能的自然權利說；第二，對侵害法的行為的反擊是證明法自身的存在即法的確證說；第三，自然權利說與法的確證說的結合說；第四，不法侵害人的法益不值得保護的法益優越說；第五，正當防衛處于歷史上形成的社會生活秩序范圍內的社會相當說。前三種歸于緊急權說，強調正當防衛是緊急行為的特殊性，后兩種歸于實質的違法性阻卻說，是將正當防衛作為違法阻卻事由的一種類型。這些學說都從一定角度揭示了正當防衛的正當化根據。防衛基于人的自然本能，是項自然權利，在沒有法律的時代，只要侵害實際存在，人們就可以進行防衛，不論侵害針對的是自己、還是他人，也不論防衛達到何種程度以及防衛是否在侵害發生時實施。所以，原始的防衛與報復混雜在一起。進入法治的社會，防衛不再必然是正當的。由此，防衛是項自然權利這一立足點已不足以支撐住正當防衛制度的大廈，不得不考慮加入社會秩序或法律秩序維護以及以“正對不正”等理由。由于保護社會秩序和個人的法益從根本上說是國家的義務或者責任，因此，個人運用私力來阻止侵害一般是不能被允許的。但是當侵害是緊急的而國家不能及時的保護個人法益和社會秩序時，反擊不法侵害就應該被看作是個人的自然權利，在實現保護個人法益的同時預防或者恢復被侵害的法律秩序。從這個意義上看上述第三種學說比較充分的說明了正當化根據。我們在界定正當防衛的要件時，要以這個正當化根據為基礎。
三、正當防衛的要件
成立正當防衛需要哪些要件，學者們的觀點不一，筆者以為應該從正當化根據去探求正當防衛的要件。如上文所述，正當防衛是面臨緊急不法侵害時的一種防衛權利，那么只有在面臨緊急不法侵害時進行防衛才構成正當防衛，由此正當防衛的兩個基本要件是緊急不法侵害和防衛，而如何認定緊急侵害和防衛又引出一系列要件。德國的李斯特、日本的大冢仁、木村龜二、臺灣的林山田大體上都是采用這種模式來論述正
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