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論法定刑結構的優化-兼評97’刑法典的法定刑結構
1997年3月14日第八屆全國人大第五次會議通過了修訂后的《中華人民共和國刑法典》。新刑法典在致力于確立罪刑法定原則、嚴密刑事法網、嚴格刑事責任，完善罪刑制度，加大刑罰投入的同時，對法定罪種的法定刑結構也作了必要的調整，如進一步擴大了罰金刑的適用范圍，在144個條文中規定了罰金刑，針對不同犯罪分別規定了罰金刑并科制、選科制和單科制，摒棄了罰金刑得并科的立法方式，全部采用了必并科制。擴大了沒收財產的適用范圍，取消了部分死刑罪名，適當限制了一些犯罪的死刑的適用范圍，調整了部分犯罪的法定刑幅度。但是，總的說來，法定刑結構的調整并不是這次刑法典修訂的重點，修訂刑法典時對法定刑結構問題并沒有給予足夠的關注，致使修訂后的刑法典仍然存在著法定刑種組合關系不協調、法定刑罰幅度過大的結構性缺陷。我國刑法典仍然面臨著如何進一步優化法定刑結構的艱巨任務。法定刑是刑法分則條文對類型化、模式化的法定罪種所規定的刑罰規格和標準，反映犯罪與刑罰之間質的因果性聯系和量的對應性關系。法定刑由對法定罪種所規定的不同刑罰種類即刑種和刑罰幅度即刑度構成。法定刑的結構就是組成法定刑的不同刑罰種類的組合關系和刑罰幅度上下限的差別關系，優化法定刑結構的主要任務就是調整刑種組合關系和法定刑罰幅度。筆者認為，優化法定刑結構，首先應當牢固地確立刑法使命觀的現實化、刑罰功能觀的平衡化、犯罪觀的科學化和刑罰觀的理性化觀念，[注釋]
貫徹確定刑罰量的謙抑性原則、罪責刑相適應原則和刑罰趨輕原則，使法定刑的設定既能滿足罪刑相當的一般正義的需要，又能實現刑罰個別化的個別正義的要求，使所設定的法定刑的運作實現以最小限度的投入獲得最大限度的產出的刑罰效益目標。以此為基礎，優化法定刑結構的總的要求和目標應當是：法定刑種的組合樣式，應能使不同刑種實現功能互補和功能替代，形成最佳的綜合效應；法定刑罰幅度的設置，在縱向層面上應能符合罪刑法定原則刑之法定化、明確化要求，而具有合理的寬窄跨度，在橫向層面（即罪與罪之間的刑罰幅度）上應能符合衡平和協調的原則，而具有等差性和可成比例性。
一、法定刑種組合關系的優化
（一）財產刑與自由刑、死刑的組合關系的優化
財產刑與自由刑、死刑的組合關系包括罰金刑與自由刑的組合關系以及沒收財產刑與自由刑、死刑的組合關系。因此，財產刑與自由刑、死刑組合關系的優化包括罰金刑與自由刑組合關系的優化以及沒收財產刑與自由刑、死刑的組合關系的優化兩大方面。
經過新刑法典的全面修訂，我國刑法已經基本上扭轉了79‘刑法典對于貪利性犯罪不注重并科罰金卻相對比較重視附加沒收財產的結構性失衡現象，大大擴展了罰金刑的適用范圍，對絕大多數貪利性犯罪規定了剝奪自由刑與罰金刑必并科制，旨在綜合發揮自由刑和罰金刑的功能，實現最佳的刑罰效益。這符合罰金刑與自由刑功能互補的原則，方向無疑是正確的。但是，應當注意的是，在科處自由刑的同時并科財產刑，只是為了實現不同刑種的功能互補，發揮并科刑的綜合效益。在決定罰金刑與自由刑并科時，不能僅僅考慮作為主刑的自由刑是否與罪行的社會危害程度相適應，而應當綜合考慮罰金刑與自由刑并科后的刑罰強度與罪行的危害程度是否相適應。否則，罰金刑就成了可有可無、無關痛癢的東西了。這一點似乎尚未引起人們充分注意。對同樣性質、同樣危害程度和同樣情節的犯罪，如果過去的刑法規定僅判處5年以下有期徒刑或拘役（而不并處罰金）是符合罪刑相當原則的，而現在我們為了提高刑罰的綜合效應，在仍然對該罪科處5年以下有期徒刑或拘役的同時，又規定并處若干數額的罰金，那么，則很難認為對該犯罪的罰金刑和自由刑的并科與該犯罪的社會危害性是完全適當的。因為，在判處自由刑的同時并科罰金刑比之僅判處自由刑實際上加重了對犯罪分子的刑罰強度。在其他條件不變的前提下，為了實現自由刑與罰金刑并科與罪行的社會危害性的均衡或相當，并科罰金刑時就應當適當調整自由刑的幅度。自由刑與罰金刑的并科既不意味著允許對犯罪分子實行雙重懲罰，也不認可對犯罪分子科處超過其社會危害程度的過量刑罰。在自由刑與財產刑并科的情況下，仍然應當堅持和貫徹罪責刑相當原則。只有這樣，才能將罰金刑與自由刑的功能有機地結合起來，實現兩者的功能互補，發揮兩者的綜合效應。為了單純追求并科的綜合效應而突破罪責刑相適應這一原則的限制，規定與罪行危害程度和罪犯個人罪責程度不相適應的加重了的并科刑，只能招致事與愿違的結果。
經過十幾年的立法探索，我國立法者對罰金刑與自由刑并科對于貪利性犯罪特別是比較嚴重的貪利性犯罪所可能發揮的綜合效應已有體認，并在新刑法典中得到充分反映。但是，迄今為止，立法者似乎對罰金刑于自由刑的替代功能尚未予以足夠重視。在當今世界各國刑法改革運動中，罰金刑的適用范圍的擴大與其替代自由刑的功能具有直接的關系。短期自由刑懲罰和矯正效果不佳而極易導致罪犯惡習相互傳染，是各國刑罰運行過程中普遍面臨的一個世界性難題。罰金則被認為是替代短期自由刑的一個理想的刑罰方法�！兜聡谭ǖ洹返�47條則專門規定科處短期自由刑僅屬例外情況、罰金刑為短期自由刑的替代刑。相對于罰金刑與自由刑并科的功能互補作用，德國刑法典似乎更為重視罰金刑于短期自由刑的功能替代作用。在《德國刑法典》中，罰金刑不僅可以和自由刑并科適用于嚴重貪利性犯罪，而且可以作為一種替代短期自由刑的輕刑廣泛適用于一般的貪利性犯罪、非貪利性故意犯罪和過失犯罪。這種趨勢并非德國等西方資本主義國家所獨有，即使在前蘇聯、東歐社會主義國家刑法典也普遍呈現相同的趨勢。
修訂后的刑法典對部分貪利性犯罪也規定可以并科罰金或選科罰金，甚至對個別犯罪規定了單純的選科罰金刑，說明立法者對少數貪利性犯罪并不排斥單科罰金刑，并不完全否定罰金刑于短期自由刑的功能替代作用。但透過對新刑法典刑罰結構的分析，不難發現，立法者對罰金刑的功能替代作用的態度比較暖昧。對少數法定刑在3年或3年以下有期徒刑、拘役或者管制的貪利性犯罪，甚至個別法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或者管制的貪利性犯罪，罰金刑可以替代短期自由刑而適用，而對絕大多數法定刑在3年以下有期徒刑、拘役或管制的輕微非貪利性故意犯罪和過失犯罪，則沒有規定單科罰金刑。之所以出現這種前后不協調的現象，與立法者觀念深處對罰金刑的性質和功能替代作用認識不足不無關系。
筆者認為，在當代刑法中，罰金刑與自由刑并科的功能互補作用和罰金刑替代自由刑的功能替代作用應當得到同樣的重視。功能互補可以在發揮罰金刑的經濟制裁作用的同時，間接提高自由刑的懲戒效果，從而加強刑罰的綜合效應，而功能替代則可以減輕或避免自由刑特別是短期自由刑的負面影響，兩者的正確運用都有利于最佳地發揮我國以自由刑為中心的刑罰結構的功能。因此，如果說通過罰金刑與自由刑的并科，實現對嚴重貪利性犯罪的功能互補是適當的和有益的，那么，通過規定自由刑與罰金刑選科，實現對輕微貪利性犯罪、非貪利性故意犯罪和過失犯罪的功能替代同樣具有正當性和必要性。筆者認為，原則上，對法定刑為3年以下有期徒刑、拘
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