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淺議我國商標侵權的歸責原則
摘要：過錯責任原則的實質是主觀歸責，無過錯責任則是一種客觀責任或危險責任，英美法稱之為嚴格責任。在商標侵權領域適用無過錯責任原則有助于推進社會公平、提升效率。在我國今后的商標侵權立法中，應該堅持無過錯責任歸責原則的立法理念及方向。
關鍵詞：商標侵權歸責原則 過錯責任 無過錯責任 公平 效率
商標侵權的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權的司法實踐中出現了許多的問題。本文擬以經濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權立法的歷史和現狀進行評價。
一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇
(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義
通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態，它有故意和過失兩種表現形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。該原則的性質是主觀歸責，要求在確定侵權行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規定商標侵權以故意或過失為要件的則在認定行為侵權時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態的一種非難，即行為人只有在有證據證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。
與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規定由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質與所造成損害后果的因果關系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構成要件中應當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規定，“沒有過錯，但法律規定應當承擔責任的，應當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。
(二)我國商標立法的新選擇
就商標侵權而言，毫無疑問，事實上大多數的侵權行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規定的各種情形。但也有一部分侵權行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應與TRIPS協議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權行為人行為時主觀心理狀態的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專用權的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權行為人的主觀動機一概不作區分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構成商標侵權?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。
二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析
筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權屬于一般侵權，應該適用過錯責任原則�；谶@一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權立法時，世界上大多數國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：
(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平
實踐證明，在商標侵權領域適用過錯責任歸責原則既對被侵權者不公平，也對某些侵權者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權行為人(如部分銷售者)行為時對侵權事實都明知，執法或司法機關事后“推定”這部分侵權行為人“明知侵權”既不符合事實，也有違公平原則。在現代商業社會，由于進貨渠道的“商業秘密”性質，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規定更有利于侵權者而不利于被侵權者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權的規定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結果如何呢?據統計，1994年我國的商標侵權活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關請求處理的數目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據，根本沒有辦法“依法”打擊侵權者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標專用權商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質性的制止商標侵權活動。這顯然不利于彰顯社會公平。
(二)適用無過錯責任原則是實現社會公平的最佳選擇
首先，無過錯責任不同于結果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權方的利益。事實上，“無過錯”只關乎侵權責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應當把侵權行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結果責任區別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。
其次，由于商標侵權背后隱藏著巨大的經濟利益，現代社會商標侵權現象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權行為，必須從源頭上把關，而在商標侵權領域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規定，客觀上必然會迫使可能的侵權行為人在侵權行為發生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權行為的動機，進而有效地平衡保護商標權利人及可能的侵權人的合法利益。
第三，商標是商標權人用以標明自己商品或服務以指導消費者的信息，在現代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務的，也正因為如此，假冒商標成為現今社會商標侵權的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產品或服務，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以
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