論我國(guó)公司設(shè)立登記與營(yíng)業(yè)執(zhí)照的二元沖突及其解決-公司營(yíng)業(yè)執(zhí)

論我國(guó)公司設(shè)立登記與營(yíng)業(yè)執(zhí)照的二元沖突及其解決-公司營(yíng)業(yè)執(zhí)

摘要：在我國(guó)，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法律地位特別突出，這在外國(guó)是沒(méi)有的現(xiàn)象。我國(guó)工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)公司頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照主要是便于對(duì)公司進(jìn)行行政管理，從而人為地造成了市場(chǎng)的混亂，使?fàn)I業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能不能得以發(fā)揮。其實(shí)，設(shè)立登記足以可以使?fàn)I業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能發(fā)揮得更好，尤其是在現(xiàn)代計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)更有利于發(fā)揮設(shè)立登記的功能。通過(guò)分析，本文擬提出對(duì)我國(guó)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照和設(shè)立登記制度進(jìn)行完善的建議。

　　關(guān)鍵字：公司，設(shè)立登記，營(yíng)業(yè)執(zhí)照

　　一、問(wèn)題的提出

　　我國(guó)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：“申請(qǐng)企業(yè)法人開(kāi)業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開(kāi)立銀行帳戶(hù)、簽定合同，進(jìn)行營(yíng)業(yè)活動(dòng)。”《公司法》第27條、第95條規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)對(duì)符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照；……，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司和股份有限公司成立日期。《公司登記管理?xiàng)l理》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并發(fā)給《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》刻制公章，開(kāi)立銀行帳戶(hù)，申請(qǐng)納稅登記。”從以上規(guī)定可以看出，我國(guó)把營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為公司成立的標(biāo)志和開(kāi)始營(yíng)業(yè)的依據(jù)，而把設(shè)立登記作為公司成立即營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的前置輔助程序。所以“營(yíng)業(yè)執(zhí)照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據(jù)，也是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法證件和憑據(jù)，企業(yè)只有在企業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，才能受法律保護(hù)。”2從而使“營(yíng)業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)被賦予了雙重功能：注冊(cè)企業(yè)主體資格的取得和營(yíng)業(yè)資格的取得。”3結(jié)果是使公司設(shè)立登記的法律地位被弱化，而公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法律地位被神化，并在實(shí)踐中形成了公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的二元沖突現(xiàn)象4.這使我們不禁會(huì)問(wèn)：公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的功能真的如此強(qiáng)大嗎？公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法律地位究竟如何？

　　二、公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照法律地位的比較法上的考察

　　（1）日本。日本《商法》第188條第1款規(guī)定：“發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)認(rèn)購(gòu)發(fā)行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)；發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)未認(rèn)購(gòu)發(fā)行的全部股份的，于創(chuàng)立股東大會(huì)結(jié)束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行股份有限公司的登記。”5日本《有限公司法》第13條第1款規(guī)定：“有限公司的設(shè)立登記，須有第12條股款的繳納或者現(xiàn)物給付之日起或者前2條的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行。”6但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，公司經(jīng)過(guò)設(shè)立登記得以正式成立，取得法人資格。經(jīng)登記成立的公司，受到法律的保護(hù)。但“日本商法典第57條并未規(guī)定公司設(shè)立后的公告程序，與該法典第12所規(guī)定的一般的商業(yè)登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因?yàn)椤叭毡驹趯?shí)務(wù)中通常無(wú)須公告，一般的理解也是一經(jīng)登記完成就視為進(jìn)行了公告”。7

　　（2）德國(guó)。德國(guó)《股份法》第39條規(guī)定：“（1）在公司登記時(shí)應(yīng)注明公司的商號(hào)和住所、經(jīng)營(yíng)對(duì)象、股本的數(shù)額、確認(rèn)章程的日期和懂事會(huì)的成員。此外，應(yīng)登記董事會(huì)的成員應(yīng)享有何種代表權(quán)。（2）章程包含關(guān)于公司存續(xù)期間或關(guān)于授權(quán)資本的條款的，也應(yīng)對(duì)此種條款進(jìn)行登記。”第41條第1款規(guī)定：“在進(jìn)行商業(yè)登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負(fù)個(gè)人責(zé)任；數(shù)人行為的，其作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任。”同時(shí)，德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第10條也規(guī)定：“（1）在進(jìn)行商業(yè)登記時(shí)，應(yīng)注明公司的商號(hào)、住所、營(yíng)業(yè)對(duì)象、股本數(shù)額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應(yīng)登記懂事享有何種代表權(quán)。（2）公司合同包含對(duì)公司存續(xù)期間的規(guī)定的，此項(xiàng)規(guī)定也應(yīng)登記。（3）在公布登記公告時(shí)，除登記的內(nèi)容外，應(yīng)列入依第5條第4項(xiàng)第1款所進(jìn)行的確定，并在公司合同包含對(duì)發(fā)布公司公告的方式的特別規(guī)定時(shí)，也應(yīng)列入此種規(guī)定。”第11條第1項(xiàng)規(guī)定：“有限責(zé)任公司在登入公司住所地的商業(yè)登記簿之前，不作為此種公司存在。”8由此可見(jiàn)，在德國(guó)的公司法中沒(méi)有有關(guān)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，如果登記法院對(duì)登記申請(qǐng)審查后，確認(rèn)商事登記所必須的所有前提條件都已經(jīng)具備，登記法院則可以將登記的事項(xiàng)在商事登記簿上予以登記，即認(rèn)為商事登記已經(jīng)履行，同時(shí)，法院必須將登記事項(xiàng)予以公布，以實(shí)現(xiàn)公示效力。9

　　（3）美國(guó)。美國(guó)的公司設(shè)立程序簡(jiǎn)便快捷。雖然各州的公司設(shè)立程序會(huì)有一些細(xì)微的差別，但美國(guó)《示范公司法》中規(guī)定了一些公司設(shè)立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規(guī)定：“（a）除非公司章程中說(shuō)明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開(kāi)始存在了。（b）州務(wù)長(zhǎng)官把公司組織章程歸檔這一事實(shí)是一個(gè)確定性的證據(jù)，證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿(mǎn)足了所有的條件非州通過(guò)某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司。”11美國(guó)《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第206條（a）款規(guī)定：“組織章程或任何根據(jù)本法授權(quán)申報(bào)的其他歸檔記錄必須使用（州務(wù)秘書(shū)）許可的媒介，必須提交（州務(wù)秘書(shū)）辦事處。除非（州務(wù)秘書(shū)）認(rèn)定一項(xiàng)記錄不符合本法關(guān)于申報(bào)要求的形式，如果所有申報(bào)的費(fèi)用已經(jīng)支付，（州務(wù)秘書(shū)）應(yīng)當(dāng)將申報(bào)的記錄歸檔，……。”第208條（a）款規(guī)定：“一個(gè)人可以要求（州務(wù)秘書(shū)）提供一份有限責(zé)任公司的成立證書(shū)或者一份非本州有限責(zé)任公司的授權(quán)證書(shū)。”12即有限責(zé)任公司的成立只需州務(wù)秘書(shū)把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請(qǐng)求州務(wù)秘書(shū)出具有限責(zé)任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開(kāi)始存在。但有一些州，股份公司是從州務(wù)秘書(shū)或其他部門(mén)簽發(fā)設(shè)立證書(shū)之日開(kāi)始存在。14

　　（4）英國(guó)。英國(guó)1948年《公司法》和1985年《公司法》都對(duì)設(shè)立證書(shū)（certificateofincorporation）和營(yíng)業(yè)執(zhí)照（tradingcertificate）作了規(guī)定，而1989年《公司法》對(duì)此沒(méi)作修改。“從公司的設(shè)立證書(shū)上載明的日期起，公司開(kāi)始作為一個(gè)法人實(shí)體而存在，并且可以立即行使設(shè)立的公司的各種功能。”如果是一個(gè)封閉公司（privatecompany），則它可以從存在之日起開(kāi)始營(yíng)業(yè)；如果設(shè)立是就是一個(gè)公眾公司（publiccompany），則必須取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照（tradingcertificate）才能開(kāi)始營(yíng)業(yè)。15“設(shè)立證書(shū)不僅是公司的誕生證書(shū)，證明一個(gè)法人的設(shè)立的事實(shí)；而且還是一個(gè)公司在遵守適當(dāng)?shù)摹�產(chǎn)前’（ante-natal）程序后正當(dāng)出生的最終證據(jù)”，“設(shè)立證書(shū)也是一個(gè)公司被授權(quán)注冊(cè)的最終證據(jù)”。如果條件滿(mǎn)足，登記機(jī)關(guān)必須發(fā)給設(shè)立證書(shū)，否則法院可以強(qiáng)制命令頒發(fā)。16但“在實(shí)踐中營(yíng)業(yè)執(zhí)照（tradingcertificate）不經(jīng)常被遇到。這是因?yàn)楣�眾公司�?jīng)常在開(kāi)始時(shí)作為一個(gè)封閉公司而設(shè)立，然后當(dāng)它們的懂事把他們的股份賣(mài)給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣(mài)一部分股份給公眾時(shí)被轉(zhuǎn)變?yōu)楣�眾公司。作為封閉公司，它們從成立時(shí)起就能開(kāi)始營(yíng)業(yè)，并且，當(dāng)它們以后

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