刑訴證明責任若干問題分析

時間：2024-09-15 23:04:07 法律畢業論文我要投稿

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刑訴證明責任若干問題分析

　　摘要………… …… ………………………………………1

　　前言

　　一、舉證責任概念和特征……………………………………2

　　（一）舉證責任的內涵

　　（二）舉證責任和證明責任

　　二、舉證責任性質分析………………………………………3

　　（一）權利說理論

　　（二）義務理論說

　　（三）負擔理論說

　　三、刑事訴訟中舉證責任的分擔……………………………5

　　（一）舉證責任分擔之歷史考察

　　（二）控訴方的舉證責任

　　（三）被告人舉證責任

　　（四）審判方的舉證責任……………………………6

　　參考文獻……………………………………………………10

　　后記……………………………………………………… 11

　　摘要

　　查明案件真相實質上是對歷史性事實的回溯性證明過程，而刑事訴論是由控訴、辯護、審判三方依照法定程序在一定價值理念指導下的運作過程，在控、辯、審三方中由誰來證明案件事實？在此，便產生了證明責任。在刑事訴訟中，既有承擔控訴職能的檢察機關和自訴案件中的自訴人，承擔審判職責的法院，也有承擔辯護職能的辯護人和犯罪嫌疑人。如果法律不明確規定各訴訟主體的證明責任，則證明活動便會陷入紊亂狀態，訴訟活動就無法進行，當然就不可能查明案件事實真相。舉證責任只是證明責任的一種，它不是權利，也不是單純的義務或負擔，對檢察機關而言，它是職權與職責的統一。刑事法律中雖然存在有罪推定的現象，但并非被告人就負舉證責任。

　　關鍵詞：刑事訴訟、證明責任、舉證責任。

　　前言

　　證明責任是指法律規定證明主體在證明過程中運用證據證明案件事實所應承擔的責任。證明責任是一種法律責任，其設定意義就是為了保證證明目的的實現，從而達到刑事訴訟所追求的目標。證明責任在刑事訴訟中地位顯赫，但是它以及與其相關的問題在學術界卻是眾說紛紜，莫衷一是。證明責任是否等同于舉證責任？舉證責任是權利、還是義務、或是負擔？被告人是否承擔舉證責任？等等。本文試圖從學理與法理的角度對上述問題予以評析，以求匡正。

　　一、舉證責任概念及特征

　　（一）舉證責任的內涵

　　證明責任在學界是個歧義紛呈的概念，有人認為，證明責任就是舉證責任；也有人認為，證明責任是個舉證責任更廣義的概念，即它們兩者之間存有屬種關系。到底如何看待上述觀點呢？

　　在公訴案件中，檢察機關作為執行控訴職能的一方，他的職責就是提出控訴主張，并運用證據證明其控訴主張。法律要求其證明程度必須達到事實清楚、證據確實充分，否則控訴主張不成立，敗訴效果歸于檢察機關。有鑒于此，檢察機關必須運用證據說服審判人員使其相信爭議事實的存在，同時通過判斷推理等邏輯思維規則達到爭議事實的唯一性。這種與積極的訴訟主張（即控訴方指控被告人有罪的訴訟主張）相聯系的證明責任，即為舉證責任。在自訴案件中，自訴人的證明責任亦如此。故此，我們可為舉證責任下個定義：法律要求控訴方運用證據證明其控訴主張，并在事實不清時承擔敗訴效果的證明責任。

　　在公訴案件中，刑事訴訟雖然經過公安機關的偵查，檢察機關的提起訴訟階段，但案件事實是否清楚、刑事責任的有無，最終仍由審判機關來認定。辯護方的辯護主張、控訴方的控訴主張成立與否以及證據證明力的大小都取決于法院的判斷。審判機關在認定事實過程中，不僅要對控訴方提供的證據依法定程序和方式進行審查，而且要對辯護方的證據進行審查，以確認證據真偽，從而把握案件事實，而且在職權主義審判模式下，法官還有權收集證據。顯而易見，審判機關在審理過程中，也負有運用證據審查確定案件事實的責任。雖然，它不同于舉證責任，但是這種責任屬于本文所講“證明責任”則是個不爭的事實。因此，審判機關也負有證明責任——審理義務：指在審判階段，法律要求審判機關依法審查證據必要時收集證據運用證據正確認定案件事實所應承擔的證明責任。

　　在刑事訴訟中，控辯雙方都有權提出證據證明各自訴訟主張。因為查明案件真相是個對歷史性事實的回溯性證明過程，壓抑哪一方的積極性，證明目的都難以達到。經驗同時表明，對同一問題從多角度論證比只從一方面論證更能清楚認識事物的本質。再者，從保護訴訟權利角度看，被告人享有提出證據反駁控訴主張的權利，且更有利于維護其合法權益。但是若被告人只是提出辯護主張，而不提出證據對其予以證明，則辯護主張的提出便不會產生任何效果。為此，辯護方為了維護被告人的合法權益，必須提出證據支持自己的辯護主張，從而動搖控訴方的控訴主張，方可取得應有效果,因此,辯護方也負有證明責任。盡管辯護方的證明責任也是證明主體運用證據證明其訴訟主張，但是它又不同于舉證責任。在刑事訴訟中，被告人作為被追訴方，人身自由時常受到限制，訴訟能力無法與控訴方相抗衡因而法律便賦予了被告人一定的訴訟利益來彌補其訴訟能力的后天不足：證明程度并不要求事實清楚、證據確實充分；證明責任的履行與否與敗訴沒有必然聯系等。從另一方面看，被告人履行其證明責任實質上是行使辯護權，因而這種證明責任具有權利的性質，故將其稱為權利性證明責任——辯護方為了維護自己的合法權益而依據法律規定提出證據證明控訴主張不成立而負有的證明責任。

　　（二）舉證責任與注明責任

　　證明責任與舉證責任是具有屬種關系的兩個概念，證明責任不僅包括舉證責任，而且包括審理義務和權利性證明責任。法律明確各訴訟主體的證明責任，有利于各訴訟主體有的放矢，迅速及時的終結刑事訴訟。同時，由于主客觀方面的原因，在案情真偽不明時，法院可確定由負舉證責任的控訴方承擔敗訴效果，避免了刑事訴訟處于不確定狀態，因此，分清證明責任與舉證責任具有非常重要的意義。

　　二、舉證責任性質分析

　　舉證責任的法律性質即舉證責任是權利，還是義務，抑或是負擔。若是權利，那么權利可行使也可放棄；若是義務，則控訴方必須履行，否則會受到法律的制裁；若是負擔，那么控訴方既可承擔也可卸下，法律對它無可厚非。舉證責任性質的定位不同，則舉證責任的履行狀態及法律后果就可能絕然不同。因此，確定舉證責任的性質是非常必要的。

　　學界現在存有權利說、義務說和負擔說三種觀點。

　　（一）權利說

　　權利說認為舉證責任是控訴方享有訴訟權利。眾所周知，權利既可行使，也可放棄，且權利放棄并不會給其帶來不利后果。但是，控訴方若放棄自己的舉證責任就要承受對其不利的裁判后果。因此，權利說不能成立。

　　（二）義務說

　　義務說認為舉證責任是一種義務。例如樊崇義主編《刑事訴訟法學》第224頁：“證明責任是指公安司法機關應當收集證據提供證據證明案件事實的責任和法律規定的部分當事人應當依照自己訴訟主張提供證據的責任。其性質就是法律義務與法律后果的統一”。其中的“證明責任”實質上是本文所指的舉證責任。此種觀點在學界影響較大。盡管義務說較權利說有合理的一面，但是，它仍不夠完善。首先，權利與義務是不可侵害的，一方享有權利，另一方就應承擔義務，負有義務的一方不履行義務，另一方的權利就不會得到滿足。然而，事實上是，舉證責任的相對方對于控訴方并不享有權利，負有舉證責任的控訴方如果拒不舉證并不會給被告人造成什么損害，反而使控訴方敗訴，被告人從而獲得不受法律追究的訴訟利益；其次，舉證責任若是一種法律義務，那么法律義務必須履行，否則就會受到法律制裁，然而檢察機關若不履行其舉證責任，并不受到法律制裁，只不過控訴主張不被支持罷了。

　　（三）負擔說

　　負擔說認為，舉證責任既不是權利，也不是義務，而是一種負擔。也即是控訴方舉證只是為了爭取法院確認其控訴主張，若沒有盡舉證的責任，就會敗訴，相對方的辯護主張就會被確認，若舉證責任方不在乎這種效果，就可以卸下這種負擔。怎樣看待這種觀點呢？在英美法系的當事人主義訴訟模式下，控辯雙方是完全平等的訴訟主體，執行控訴職能的舉證責任方若不在乎敗訴，就可以不盡舉證責任。在我國，檢察機關不僅是控訴機關，而且是我國的法律監督機關，其責任就是為了保證國家法律的正確實施，具體到刑事訴訟，它必須克盡職守的運用證據證明其控訴主張（當然，它同時也保障無罪的人不受刑事追究）。

　　以上三種學說都不能很好的說明舉證責任的性質，為了準確界定舉證責任的性質，我們應按舉證責任的主體不同來分別對不同刑事案件中的舉證責任一一分析。

　　1、自訴案件中舉證責任性質

　　在自訴案件中，自訴人是舉證責任的主體，盡管法律要求自訴人運用證據證明其訴訟主張，但是，法律同時又規定，自訴人在判決宣告前可撤回自訴，也可與被告人和解，或經人調解。可見，自訴人對其訴訟主張享有較為充分的處分權，自訴人若不在乎其訴訟效果，就可不舉證。因此，自訴人的舉證責任可說是一種負擔。

　　2、公訴案件中舉證責任的性質

　　檢察機關是我國專門的法律監督機關，負責檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理案件的偵查、提起公訴以及有些公安機關偵查證據不充分案件的補充偵查，顯然，收集證據指控犯罪事實是檢察機關的職責活動范圍，因而，檢察機關的舉證責任是一種職責。沒有很好盡舉證責任，就是對國家和人民的不負責任。同時，檢察機關的舉證就是請求人民法院確認案件事實，懲罰犯罪，從刑罰學角度來說，它是在行使刑罰請求權（刑罰權分刑罰請求權，裁量權，執行權，消滅權四種），因此，檢察機關的舉證責任也是一種職權。綜上所述，檢察機關的舉證責任是職權與職責的統一。

　　三、刑事訴訟中舉證責任的分擔

　　刑事訴訟是控訴、辯護、審判三方依一定法定程序確定案件事實與刑事責任的三方組合。如何在它們三者之間分配舉證責任，不僅關系到是否有利于查明案件事實，而且涉及到是否有利于對公民人權的保護。

　　（一）舉證責任之歷史考察

　　1、在古代彈劾式訴訟模式下，實行不告不理原則，即只有原告方提出控告，法官方才受理案件。且整個訴訟過程主要是由控訴方的舉證，被告方的反駁進行，事實不清時，由原告承擔敗訴效果。顯然，在此訴訟模式下，原告方負舉證責任。

　　2、在糾問式訴訟模式下，其特征主要是法官依職權主動追究被告人刑事責任，即法官既是“檢察官”，也是審判官，因此，此種模式下由法官負舉證責任（也可以說由控方負舉證責任）。

　　3、資產階級取得政權以后，人權民主觀念深入人心，訴訟制度的發展和訴訟文明程度的提高，人們對訴訟規律的認識日益深入，訴訟模式愈趨合理。至現代刑事訴訟，無論是英美法系的當事人主義，還是大陸法系的理權主義都主張起訴與審判相分離，由不同訴訟主體分別承擔控訴職能、審判職能，而不象古代審問式訴訟模式下，起訴與審判集于法官一身。法官獨立行使審判權，法官只是忠于事實和法律作出裁判，舉證責任由控訴方承擔。

　　從以上分析可知，刑事訴訟從古至今，除了糾問式訴訟模式有所例外，其余訴訟模式都是由“獨立”的控訴方負舉證責任。

　　（二）控訴方舉證責任負擔

　　若舉證責任由被告方承擔，則法律要求被告方自證其罪，這是相當殘忍的，而且，由被告人負舉證責任經歷史表明容易導致冤假錯案的發生。同時，這實質是有罪推定，有罪推定自法國《人權宣言》發表至今，已被歷史所拋棄。若舉證責任由法官承擔，由于法官在此種情況下既是控訴方，又是裁判官，法官很可能產生一種定勢思維，導致先入為主，對被告方的辯護意見充耳不聞。因此，法官一身兼二角色幾乎不可能有公正審判，理所應當不由法官負舉證責任。控訴方既然提出其積極主張，就應當用證據加以證明，否則，口說無憑，其主張怎能令人信服呢？因而，舉證責任只能由控訴方承擔。具體到我國刑事訴訟中的舉證責任，在公訴案件中，由人民檢察院負舉證責任；在自訴案件中，由自訴人負舉證責任。首先，我國刑事訴訟法第162條第3項規定：認定被告人有罪必須事實清楚，證據確實充分，否則，人民法院將作出事實不清、證據不足的無罪判決，也即是控方承擔敗訴后果。其次，提出公訴是檢察機關的責任，提起自訴是自述人的起訴權利。他們提起訴訟都是以請求法院判定案件事實，追究被告人刑事責任為內容。因此，為了保證刑事法律的正確實施，同時保護公民合法權益，控訴方必須提供充分證據證明其訴訟主張。法院在檢察機關舉證乏力不能認定被告人有罪時，有權直接作出證據不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。刑事訴訟法第171條第一款規定，人民法院對自訴案件進行審查后，若犯罪事實清楚、有足夠證據的案件，決定開庭審理；對于缺乏罪證的自訴案件，若自訴人提不出補充證據便令自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。這些規定充分說明，無論檢察機關，還是自訴人，若證據不足時，人民法院有權對其作出不利的裁決。很明顯，檢察機關和自訴人有舉證責任。

　　檢察機關提起公訴的案件分自偵案件和公安機關偵查終結的案件。在公安機關偵查的公訴案件中，公安機關在偵查階段的主要職責是收集證據查獲犯罪人，查明犯罪事實的有無和犯罪情節的輕重。公安機關偵查活動只限于偵查階段，其偵查終結后，便將案卷及材料移送檢察機關審查起訴。從訴訟意義看，偵查機關的偵查活動是為檢察機關提起控訴作控訴準備，是檢察機關舉證的前奏；再者，事實真偽不明時，敗訴效果由檢查機關承擔而非公安機關。因此，公安機關不是刑事訴訟中舉證責任的主體。

　　檢察機關在自偵案件的偵查階段是否是舉證責任主體？首先，舉證責任的內容就是控訴方運用證據證明其控訴主張，而在偵查階段根本就不存在控訴主張，既然控訴主張都不存在，也就沒有舉證責任的主體。其次，前面已述，偵查活動只是為舉證作準備，并沒有進入舉證階段。因此，上述問題應作否定回答。

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　　論文出處(作者): （三）、被告人舉證責任

　　古羅馬法關于舉證責任的分配流傳下兩大原則：一、原告方負舉證責任；二、舉證責任歸肯定事實方，非否定事實方。盡管學界對這兩大原則有不同的理解，但占主流地位的理解是以第二原則為主，兼采第一原則。具體到刑事訴訟就是舉證責任由主張犯罪成立的控訴方負舉證責任，辯護方作為否定方不負舉證責任：但在特殊情況下，則辯護方有可能負有“舉證責任”。（在民事訴訟中，一般是誰主張誰舉證，所以原被告雙方都負有舉證責任，而且他們雙方的舉證責任的證明要求、性質是相同的；而在刑事訴訟中，控訴方負舉證責任，辨護方負權利性證明責任非舉證責任。）

　　1、舉證責任的倒置

　　舉證責任的倒置是指負有舉證責任的證明主體在證明了一定的事實情況后，根據法律規定，證明相關事實的責任便由對方承擔。

　　在民事訴訟中特殊案件舉證責任的倒置是大家的共識，但是刑事訴訟中是否存在舉證責任倒置，即舉證責任方在證明一定事實后，舉證責任便由被告人承擔，被告人若舉不出充分反證推翻舉證責任方的指控事實，便被宣告有罪，這就意味著是有罪推定。

　　2、推定

　　舉證責任倒置是與推定密切聯系在一起的，這里有必要對推定作一評析。法律上不乏推定的例子。

　　婚姻關系存續期間所生子女，推定為婚生

　　遺產分割時有胎兒，推定為活體。

　　從這兩個例子可以看出，推定的基本原理是肯定一般，否定個別。例如，婚姻關系存續期間所生子女一般為婚生，但在個別情況下，也可能為非婚生子女；遺產分割時的胎兒一般情況下是活體，但在個別情況下，也可能是死體。從而進一步說明，推定只是一種擇優選擇，即在一般與個別選擇中選擇了一般。同時也表明，推定具有最大的概然性，并不排除極個別推定的錯誤，推定的成立是以無反證為前提條件。

　　顯然，推定的成立首先必須有基礎事實，且這種事實是真實的，例如上例中，子女必須是婚姻關系存續期間所生子女；其次，這種基礎事實具有概性效力。也即是這種基礎事實會表現兩種或兩種以上的可能性效力，例如子女為婚姻關系存續期間所生子女可說明，此子女既可能是婚生子女，也可能是非婚生子女。最后，這種概然性所表現的兩種或兩種以上的可能性之間存著一般與個別之間的關系。推定只選擇一般，因為選擇“一般”準確性強，概率高，選錯的幾率小。由此，遵循擇優規則是保證多數推定正確的關鍵環節。

　　推定的存在價值主要是為了解決司法實踐中存在必須予以認定而又難以取得證據加以證明的事實，因而推定是一種不完全的證明方法，它并不是對事實的確定，而是對多種可能性的一種擇優選擇。為此，司法實踐中應對推定嚴格控制，防止濫用。對于證據不充分的刑事案件，不能充分證明被告人有罪的，一般應推定為無罪，因為依刑事訴訟法的規定，證明被告人有罪的責任由控訴方承擔，被告人沒有義務證明其有罪，也沒有義務證明其無罪。

　　但是在特殊情況下，就會出現有罪推定的情況，例如我國刑法中規定的巨額財產不明罪：國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，且差額巨大，經司法機關責令其說明來源而本人不能說明來源是合法的行為。也即是控訴方在不能證明其來源，責令被告人說明來源；若不能說明其來源是合法的，在絕大部分情況下，其來源就是非法所得，因而推定為非法所得。若被告人有證據其來源是合法的，則此罪不成立。故此，再次說明推定成立是沒有反證存在為前提的。

　　從以上例子可以看出，類似民事訴訟中舉證責任倒置的現象最有可能出現的情況是：一、有一定的基礎事實；二、這種基礎事實可推出合法與非法兩種可能性；三、非法的可能性非常大；四、推定為非法比“無罪推定”的價值大。隨著社會的不斷發展，證明手段的不斷提高，刑事法律中規定的“舉證責任倒置”的例子會相應減少。

　　從以上分析，刑事法律中類似民事法律中舉證責任倒置的現象是客觀存在的事實，但是這并不意味著被告人負有舉證責任，而是根據一些合理因素導致控訴方舉證責任的減輕，被告人不利因素的增多。被告人為維護自己的合法權益，只有行使自己的辯護權利，用反證駁斥控訴主張。此時的證明程度只要求動搖其推定事實已足矣（或者提供類似的線索、材料），并不要求實事清楚，證據確實充分，沒有控訴方舉證責任的證明程度要求高。在此種情況下，被告人實際上是行使自己的辯護權，他只是負有權利性證明責任。總之，刑事法律中被告人不負有舉證責任。

　　（四）審判機關舉證責任負擔

　　當今世界主要有兩大審判模式：一種是當事人主義審判模式，另一種是職權主義審判模式。日本的混合式審判模式無非是兩大審判模式的變種，因此，本小節只探討前述兩大審判模式的審理義務。

　　1、當事人主義審判模式下之審理義務，其特征主要是：刑事審判活動主要由控訴方的舉證與被告方的的反駁來推進，法官處于居中公斷的地位。也即是法官的審理義務只是審查判斷證據而不包括收集證據。

　　當事人主義審判模式下的審理義務，一方面有利于促進控辯雙方舉證的積極性，從而查明案情的真相。因為在此審判模式下，訴訟活動主要由此兩方推進，法官處于消極地位，那一方活動消極就很有可能遭受對已不利的裁決。另一方面有利于法官處于居中公斷的地位，公正審理，防止先入為主和審判的偏向性。但是，案件事實的認定主要依賴于控辯雙方的調查與舉證，而法官沒有收集證據的權利，有可能影響對案件的正確處理。首先控辯雙方的舉證范圍可能影響事實真相的發現，由于各訴訟主體都從各自的利益出發提供對自己有利的證據而隱瞞不利證據。其次，控訴方由于主客觀的原因也可能出現舉證乏力的情況，若法官不能主動收集證據，則很可能使罪犯逃脫法律的追究。最后，由于控辯雙方訴訟能力與訴訟地位的差異也影響證據的調查，形式的公平可能導致實質上的不公平。

　　2、職權主義審判模式下之審理義務

　　在職權主義審判模式下之審理義務，其特征主要是：法官是刑事審判活動中唯一的主角，主動收集、調查證據以及決定證據的取舍，控訴方與辯護人的地位大大萎縮。可見，法官的審理義務既包括審查判斷證據也包括收集證據。

　　大陸法系職權主義審判模式下的審理義務，其積極意義在于：一方面，有利于查明案件真相，若認為有疑點，他會主動收集證據查明事實；另一方面有利于提高訴訟效率，由于法官具有主導權，調查證據查明案情不受控辯雙方的限制，較之當事人主義審判模式下控辯雙方可能存在的曠日持久爭論更可體現訴訟效率。但是，由法官一人兼收集證據、審查判斷證據、認定案件事實三角色，歷史經驗表明一人做好上述三角色是非常困難的，而且易導致先入為主，出現冤案的可能性就會增加。

　　《刑事訴訟法》修改之前，我國的審判方式有如下特征：首先，由于檢察機關的起訴書與案件材料的“全案移送”，導致法官在庭前就進行實質性審查；其次，法官在庭審調查核實證據幾乎全部由法官一人承擔，公訴方舉證的弱化，出現舉證責任轉移給法官的奇怪現象。這種法官的審理義務雖然在查明案件事實，打擊犯罪方面有他的積極意義，但由于法官的先入為主，難以兼聽，公證審判便不易保障。

　　3、修改后的《刑事訴訟法》所規定的審理義務

　　1997年，全國人大修改了《刑事訴訟法》，修改后的法律對審判方式做了一些改變，當然，所規定之審理義務的內容也有了相應的變化。證據基本上由控訴方、辯護方向法庭出示，但法官在庭審時仍有一定主動調查證據的權利，在必要時，可進行勘驗、檢查、查詢等調查活動，法官也可詢問證人、鑒定人，若對證據有疑問時還可展開調查，收集有關證據。

　　本次訴訟法的修改具有很大的積極意義。首先，法官對公訴案件的庭前審查基本上轉化為中性審查（之所以叫中性審查是因為這種審查既非實質性審查，也非形式審查），對于防止先入為主的一定意義；同時，法官在庭審中地位較以前弱化，有利于調動控辯雙方的積極性，從而查明案情；最后，仍賦予法官一定調查證據的權利，使我國的刑事審理義務更趨合理。因此，盡管我國法院審理義務比以前超脫了一些，但職權主義色彩很濃厚，審理義務仍屬于偏職權主義。

　　參考文獻

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