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我國擔保物權立法面臨的困境及其出路
關鍵詞： 擔保物權/物權性/債權性/技術性
內容提要： 在我國《物權法》制定過程中，學界就擔保物權的立法定位存在很大分歧，其根源就在于學者對于物權的1些基本觀念和范疇的認識存在分歧。從我國物權法研究的現狀來看，擔保物權的理論化之路不合時宜，而備受忽視的制度技術化之路有助于解決我國物權法制定過程中擔保物權所面臨的困境。
在我國《物權法》制定過程中，學界就擔保物權的立法定位存在很大的分歧，有的學者認為，擔保物權制度應該納入債權體系之中，從擔保物權的債權屬性來看，因債的保全而生的擔保物權制度不應該由《物權法》來調整；相反，有的學者認為，從擔保物權的物權根本屬性來看，將擔保物權制度納入《物權法》體系之中才是比較符合物權邏輯結構的做法。上述分歧本來可以有助于人們加深對于擔保物權的認識，從而推動我國物權法的科學制定，遺憾的是這種分歧卻成為物權法制定的1大障礙，人們對于如何走出這1困境并沒有表現出應有的激情。正確認識這種分歧產生的根源并探索可供選擇的化解之路將有助于我們走出這1困境。
1、擔保物權的物權性認識物權概念是中世紀注釋法學派解釋以羅馬法為主要代表的傳統法律時創立的大陸法系獨有的法律概念，以用來區別于債權概念。隨著17世紀羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播，德國法學家接受了區別于債權概念的物權概念；1900年《德國民法典》第1次將物權作為獨立的財產類型在民法典中獨立成章，便是這1觀念的直接反映；隨后的《日本民法典》、《瑞士民法典》等大陸法系法典繼承了這1傳統。但是，物權概念除了在奧地利民法典中有明確的規定外，其仍然是1個獨立于民法典之外的抽象概念，各國的民法典對于物權概念缺乏明確的界定，從而使得物權概念主要成為學理概念。雖然法學家對于物權概念至今尚未達成1致的認識，但是法學界普遍認為物權具有以下兩個重要的特點：從權利人自身的角度來看，物權人（所有人）對于自己的所有物具有直接支配效力，在法律的限度之內具有自由的處分所有物的特權；從權利相對人的角度來看，所有權使得所有人具有對抗非所有人非法侵犯的合法效力，除法律對于所有人的處分權加以明確限制外，任何人不得干預所有人對于其物的處分權力。物權之所以取得如此高的法律地位，就在于它在財產體系中的歷史意義。對于物的追求是人類邁向文明的重要動力，而物權法律制度為此提供了制度性秩序保障，使得社會對于財產的追求沿著有序的狀態前進，從而避免人類競爭無序而容易誘發的社會“叢林法則”。
擔保物權制度是由抵押、質押、保證等各項債權保證制度構成的1個獨立制度體系，其根本特點在于擔保制度突破債權人債權清償的平等性，附有擔保手段的債權人就特定財產相對于普通債權的債權人享有優先受償權，突破債權平等性傳統的根源是為了更加充分地保障債權人的債權利益，從而使得債務人更加容易滿足融資的需要。可以說，擔保物權制度區別于傳統債權實現手段的突出特點就在于，其能夠更好地實現債權人利益保障和債務人資金需要兩者之間的利益平衡，并使得雙方的利益獲得法律的強有力保障。從擔保物權制度的產生及其發展變化軌跡來看，雖然擔保物權是與債權制度緊密相關的1項私法制度，但擔保物權的物權性特點卻表現得尤為明顯。首先，擔保物權具有支配性。在擔保物權中，權利人既可以支配提供擔保的物，也可以支配標的物的價值。其次，擔保物具有排他性。擔保權人享有的擔保物權可以排除來自任何人的干涉，有效對抗第3人。有些學者正是基于以上認識，認為擔保物權屬于物權，應歸于物權法調整范圍。
2、擔保物權的債權性認識債權制度作為民法的另外1項重要制度，主要涉及的是債權人與債務人之間的平等性權利義務關系，該制度的宗旨是合理地平衡兩者之間的利益。債權法律關系包含兩個重要方面：債權人與債務人之間的內部法律關系和所有債權人之間的外部法律關系。債權人與債務人之間的內部法律關系主要處理的是債權人為了取得債務履行的保障，法律1般應該賦予債權人哪些權利，以及為了使得債務人及時有效地履行法律義務，以保障債權人的債權利益，法律1般應該對債務人設置哪些法律義務，才能使得債權債務法律關系得到圓滿的實現。債權人與債務人之間的內部法律關系側重于債權人的債權實現得到切實的法律保障，只有在債權人獲得債權可以得到有效履行的信心保障之后，債務人融資的緊迫需要才有可能得到滿足。在債權債務法律關系中，某1債務人多重負債所面對的多個債權人之間的外部法律關系雖然未能在債權法律制度中有所體現，但是面對債務人特定的有限債權的財產保障，每1債權人為了實現自身的債權利益將成為潛在的競爭對手，特別是當債務人資不抵債時，債務人的財產無法滿足所有債權人的債權要求，除非債權人的債權得到債權擔保手段的支撐，否則，債務人有限的剩余財產將成為所有債權人債權實現的唯1基礎。
但是，債權的平等性只是在1定限度內保證了債權人的債權實現，由于債務人財產的有限性，當債務人資不抵債時，債權人的債權只能得到有限的清償，這極大地挫傷了人們的借債熱情，為此人們需要1種更為切實有效的債權保障手段，擔保物權制度正是迎合了人們的這種需要。它突破了普通債權受償的平等性原則所開創的擔保債權優先受償原則，打消了債權人對于債權實現的過分擔心，也比較容易滿足債務人獲得融資的迫切需要，擔保物權制度能夠更好地實現債權人和債務人之間的利益平衡。擔保物權制度作為1項重要的債權制度保障手段，使得擔保物權人能夠就債務人的特定財產取得優先受償權，是對普通債權平等受償原則的1大突破，從而構成債權制度重要的融資激勵機制。總的來說，擔保物權制度主要涉及債務人特定份額財產的處置問題。首先，擔保物權是為了充分保證債權人的債權實現具有足夠保障，實現這1要求的可行方式就是債權人能夠憑借其到期債權，對債務人的財產享有追償權利。其次，擔保物權制度使得債權人處于不同的法律保護地位，擔保債權人相對于非擔保物權人處于特定財產優先受償的優勢地位，這種區別使得債權人更加注意對待債務人的財產資信，同時有助于社會經濟秩序的穩定。
基于以上分析，概括地講，擔保物權的債權性特征主要表現在：1是擔保物權不具有支配性。擔保物權人不能現實地支配物，便喪失了其作為物權的最基本的特征。對于物權而言，占有是現實的支配力的表現，所有權是最終支配力的表現，而擔保物權只是支配擔保物最后變現的價值。所謂擔保物權支配物的交換價值，是個違背政治經濟學常識的提法。如果將擔保物權制度放在物權法中，不僅對民法理論不合適，且這樣做會影響擔保物權制度的發展。2是擔保物權主要是基于當事人的意思，即主要是基于合同而產生的。因此，1些學者認為擔保物權是債權，應將其置于債法篇進行規定。
3、分歧比較及其化解之道擔保物權的性質之爭表面上看起來是很大的理論紛爭。主張擔保物權應該納入物權法體系的學者往往是以1定的理論基礎作為其立論根據的；同樣，強調擔保物權應放入債法篇者也有其理論支撐，都有其合理性。所以，只有綜合上述兩大分歧理由，才能正確認識擔保物權制度的真正本質，并將其合理地納入民法制度體系之中。但是，上述為了將擔保物權制度納入物權法范疇或債權法范疇而不遺余力地為其各自的立場尋找能夠使得別人信服的理由的做法，仍然固守于擔保物權的傳統分析手段，認為定位擔保物權制度的法律地位最核心的因素是為其尋找理論基礎。主張擔保物權物權化和主張擔保物權債權化的學者所提出的理由便是實現上述目標的1種努力和嘗試。雖然它們共同豐富了我們對于擔保物權制度的認識，但是，關于擔保物權制度的最終歸屬仍然是1個仁者見仁智者見智的問題，這是1個很讓人尷尬的局面。之所以產生這樣的局面，首先就在于學界對于物權和債權之間的區別尚未取得1致的認識，其結果就是人們無法對于擔保物權作出準確的定位，根源就在于從1開始大家就在不同的語境中探討擔保物權的本質。其次，上述不同認識的分析基礎是對于擔保物權制度的定性分析，定性分析的致命弱點就在于對于同1問題可以找到多種不同的解釋答案。傳統民法學說及近來的民法理論執迷于擔保物權制度的理論分析，由此引發的后果是這種制度的定性分析雖然使得人們就擔保物權制度積淀了1些理論認識，但分歧的偏差更大且不可調和，進而影響立法進程。
既然對于擔保物權制度的定性處理無法取得預期的效果，我們不妨換換思路，對于擔保物權定量化分析就不失是1種選擇。就擔保物權制度而言，這種理論分歧之不可調和并非1個必須解決的先決條件，因為擔保物權制度的體系安排很大程度上說是1項制度的技術處理，任何1種安排都必須考慮保證該制度價值追求的實現。在學界，認為擔保物權是物權的說法似占主流，但從立法上看，不但中國的《民法通則》將擔保物權視為債的1部分，而且其他國家將其規定于債法之中的也不乏其例。顯然，對擔保物權必須有1種立體的考察，單純地看其實際功能或抽象地認識其價值，都難以達到全面準確把握的目的。無論是將擔保物權作為債權看待的《法國民法典》，還是將擔保物權作為物權看待的《德國民法典》，擔保物權制度在各自的法律實踐中都取得了良好的效應，這是因為這兩種不同的立法模式更多地體現了立法者的不同技術處理方式。所以，對擔保物權制度的體系安排進行技術化處理是問題的關鍵，即哪種體系安排更加便利這種制度的適用，但這并未引起學界的足夠重視，其結果可能阻礙物權法制定的進程。因此，就物權法研究的現實角度而言，我們只能走擔保物權技術化處理的道路，我們需要認真思考哪種立法模式更適合我國的立法、司法和社會的實際需要，無論是將擔保物權物權化處理，還是將其債權化處理，或者將其獨立成編規定，都必須符合中國社會生活對于物權法的實際需要，并且滿足這種需要的途徑必須是科學、合理和高效的。
《學習論壇》2005年第11期
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