滿分議論文：法律主義的觀察

2017滿分議論文：法律主義的觀察

　　在現(xiàn)代社會，國家公權的行使，總應存在憲法和法律的基礎，公權合法性的法律基礎：法律主義的觀察。這是公權合法性的法律規(guī)則標準。如果缺乏這樣的基礎，我們可以說，權力的行使是缺乏法理解釋的，甚至說它是非法的。這種標準設定，是對國家建設、組織方案，進行必要的法律衡量所要求的。社會失去公權法律規(guī)則標準，一切濫權行為，將不再可能被追訴，權利無法實現(xiàn)還原性建構。以法律規(guī)則甄別公權力合法性，是行政訴訟和憲法訴訟賴以產生的源頭。

　　但是，以規(guī)則主義的視角觀察公權的合法性，常常走入“規(guī)則的陷井”。這是指立法，這種建構公權合法性的基礎，時常遭到破壞，尤其是憲法規(guī)范被破壞。破壞的方式存在兩種通常情形。一是在憲法的規(guī)范性建構中，出現(xiàn)了非當性；二是憲法的規(guī)范性，被次生法律強迫性替代。因此，為還原立法的正當性，出現(xiàn)了兩種必要的立法技術整合要求。一是對憲法規(guī)范性的反思重構，另一方面是法制的建設。立法問題，成為權力合法性法律建構的起點。而立法問題，不僅僅是法律問題，而是牽涉到政治權力的分配。立法機制，作為建構公權力合法性的社會性機制，成為公權力合法性觀察的焦點。一個欠缺妥當性的立法機制，導致國家立法出現(xiàn)偏差，即公權合法性的法律標準破壞。這就將法律的基本問題，呈現(xiàn)在我們的眼前：法律的標準應當是什么？我們應當如何向社會負責地聲明法律自身的屬性？

　　法律屬性的探索，已經存在悠久的歷史。從人類理性、主權者命令、社會公意、神啟各個角度，人們對它作了人類智力的可能性回答。毫無疑問的是，這些回答，閃耀著人類智識的光芒，同時又標明了人類的局限。這種局限主要是認識和表達，總是存在非完整性的先天缺陷，人們總是不能詳述事物尤其是變化事物的各種具體特征，人們可能建構的是一種模糊性認識，而且會帶上模糊認識自身視角的影響。由于對認識和表達自身缺陷的體認，超越性建構的人類認識方法，往往導致事物的模糊程度進一步增加，加大了事物的非確定性。這就產生出關于法律的認識大話和廢話無窮。言簡意賅實難求。回避概括性對法律的統(tǒng)合性表述，進入法律的顯微觀察，即從規(guī)則的內含元素，對法律進行體認，通過這些顯微認識通道，一不留神，就到了極權者的后花園，發(fā)現(xiàn)熱火朝天的“狗的晚餐”，正處于進食和干杯的狀態(tài)，法學論文《公權合法性的法律基礎：法律主義的觀察》。

　　但是，“讓每一個人說出對法律的看法吧！”這個邀請一發(fā)出，往往引來另一種盛大場面，開始熱烈的話語大戰(zhàn)。人們拿著語詞打仗，進攻者持“權利”的長矛，與防守者的“權力”盾牌之間，形成功防格局。在基本語詞工具企望的勝利遇阻的面貌下，人們難免開始懷疑這樣的戰(zhàn)斗。甚至有人請來維特根斯坦、波譜、迦達默爾這些工具大師，來分析兵器窩火的問題。站在這種場面的絕對外圍，有人用古老思想來分析這種戰(zhàn)斗的執(zhí)著，剖析其具有的無意義。但是，社會的運動，本身充滿著語詞的戰(zhàn)斗、生活的戰(zhàn)斗，無意義是世界的意義的部分。因此，出世觀察的態(tài)度，并不能解決觀念認識的紛爭，誰讓人類有了語言的能力呢。法律必然會被千般解讀，從而進入與另一個語詞“正確”的分合之中。

　　合意法學帶著法律，從“國法”的概念設定氛圍中，從“中華法系”逃跑出來，將其換上了一件新的衣裳。“合意法”思想制作，使用“自由意志”、“信息”、“代價”這些語詞原料，用“合意”替其穿針引線。經過這樣的剪裁設計，法律成為了這樣一種東西：法律是自由意志之間，通過合意程序，在事關利益取舍的信息處理基礎上，進行行為代價設定，并因其被社會性承認，而具有自身效力，從而形成對人類生活秩序規(guī)范性調節(jié)的社會和平合意規(guī)則。本人不得不聲明的是，這僅僅是對法律的一種個人性理解，它不企望為他人替代性的完成對法律的解讀過程，如果有人反對或認同這種對法律的理解，這完全是其他自由意志的自身權利。如果合意法的觀點被承認和接受，毫無疑問就是“合意”的勝利。

　　國家公權的法律基礎，同社會權利的法律基礎一樣，被設定為“合意法”。這與中華法系向來固定的懲罰規(guī)則的王法意義，大異其趣。

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