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淺析法律移植及其本土化的論文
一、法律移植的概述
( 一) 法律移植的概念
法律移植中的移植大家普遍了解的是涉及到植物學和醫學的概念。但是法律也有移植，法律移植的移植是不同的文化之間在法律制度上的相互借鑒與取舍的過程。我國學者張文顯教授將其定義為: 法律移植，在對他國法律進行選擇和整合的基礎上，引進、吸收外國的法律，使之為本國所用，成為構成本國法律體系的有機組成部分。
( 二) 法律移植的特點
作為法律文化的一種現象，法律移植當然有其自身的特點。首先，法律移植具有共通性。法律的傳出者與接受者之間要有某種相同的法律運行規律，不會發生排斥，是可以相互吸收和融合的。其次，法律移植是法律的移出和移入的統一整體。移出是輸出、傳播，將本國的法律規則、原則等法律文化遷移到國外，而移入則是引進和吸收他國先進精華到本國。再次，法律移植需要具備科學性和技術性。這是說在法律移植時是要講究方法和技巧的，不能照搬和生搬而是要有選擇性。
( 三) 法律移植的必要性
現階段我國的法律與西方發達國家還是有差距的，當今是科技、經濟飛速發展時代，摸著石頭過河的摸索式發展已然不能適應現今時代的發展速度，落后就要挨打，這是我們從歷史中吸取的教訓。琳瑯滿目的法律成果也都是全世界的人類文明創造的，我們在沒有達到如此先進頭腦的時候就要吸取世界的精華，并對不適應的加以改造以使其順應我們特有的法律文化潮流，推動我國法制化進程。所以法律移植的必要性體現在，第一，任何時候各國的法律并不是同時進步和發展的，不平衡性決定了法律移植的必要性。第二，法律的發展過程并不是孤立的，個人的思維，乃至一個國家的思維是有限的，并不能使法律達到最高的高度，只有增強國際交流，國際合作才能更加推進法制進程。
二、法的本土化概述
( 一) 法的本土化的概念
法的本土化，是指在法律移植時應讓受移植的法律經過合理的處理與嫁接使其能滲入到移植國國民的血液當中，進而得到有機的整合，本土化就是法律移植本土運動的過程。外國法律要移植進中國，由中國人來理解、消化，中國公民是其承載者。若自己都不能理解、消化又怎么能在一個國家內發揮其法律作用，怎么能成為中國法治的一部分。法的本土化這一過程，并不是打打字翻譯翻譯這么簡單，它是一個復雜而龐大的工程，運用中國的法律文化這一有力的工具來進行調整。使其達到將外國的法治理念、先進的法律制度，法律思維過度轉化成中國公民精神情感認可的。
( 二) 法的本土化的制約因素
我國現階段法律還不健全還處在建設的階段，是因為還存在著制約因素。首先，追溯到中國的歷史上，政治上，專制統治之下，我們并沒有真正的法治理論和法治實踐，中國封建的社會法律思想占據著主導的地位，推崇人治; 而經濟上的小農經濟自給自足，經濟基礎決定的上層建筑自然也是受到制約的。其次，中國處在農業為主的社會向工業社會轉型的復雜交匯階段，人們想追求政治的更加民主、自由化，但是就像人們日益增長的物質文化需求同落后的生產力之間的矛盾一樣，我們的法律有所發展但是還有很大的差距。
三、法律移植與法的本土化的關系
( 矛盾與融合)由于各國的文化背景和其本土資源的不同，相互差異的法律體系以及法律規范移植進來必然會與本國的文化以及資源發生矛盾沖突。但并不能過于的絕對，存在沖突矛盾的同時，自然也存在著相互共通的，相互融合的。有沖突就盡力避免，繞行其道。有融合就極力促進其長足發展。具有互補性的法律文化使有利于法律移植的，有利于移植國法律的完善。不能互補的惡性沖突存在巨大的法律文化差異不利于法律移植，如若硬性移植，當沖突運用時必然會給雙方造成不同程度的破壞，不僅如此，法律的權威性也會受到挑戰。
四、解決法律移植與法律本土化現代化問題的對策和建議
( 一) 如何本土化中國的文化是包羅萬象的、立體的、多層次、多元化的有機復合體。它蘊含著有著主導地位的儒家文化、少數民族文化、北方文化、南方文化。在融入的諸多的文化中怎樣將移植過來的其他法律文化進行我國特有的法律本土化呢。文化是不斷演化的，然而一個民族的文化是積淀于習慣之中的。演化的過程是潛移默化的，而這種演化結果卻是通過習慣表現出來的。有學者主張從民間習慣法中去挖掘去尋找中國的法治資源，筆者贊成學者們的這一觀點。中國的改革不同于東歐也不同于前蘇聯，是通過自上而下的過程進行的。這也說明了中國要移植國外的先進文化必然要對其進行法律的本土化過程，只有這樣才是具有中國特色的法制。
( 二) 法律移植原則
法律在其移植過程中必然存在著沖突或者融合，這有積極地自然也會存在消極的。那么，法律移植應遵循什么原則呢? 筆者認為，首先，要遵循本民族文化為主體的原則。其次，還要遵循變通的原則，不同背景下產生的法律條文不可能完全一致，這就需要移植者運用變通的思維，將移入的先進法律進行合理的變動、調整，以期與被移入的法律理念相吻合，達到最終的法律完善。再次，法律的移植還要遵循在法制統一的大前提下進行的原則。這里說的法制統一的大原則是憲法，移植進來的法律要在不與本國憲法的大框架沖突之下進行。憲法是一個國家權威性的代表，要維護穩固其根本法的地位，才不至于在法律界發生動蕩。
( 三) 決法律移植與法制現代化問題的對策
法律移植的基本路徑主要有三種形式，第一種是處于同一水平政治、經濟、文化發展等相同或者相似的國家之間相互吸收對方的法律，是其法律規范相互融合。第二種是，落后或者發展國家直接采用先進或發達國家的法律。第三種則是區域性和世界性法律統一運動，這是法律移植的最高形式。在法律移植的過程中要考慮多重因素。在追求利益最大化的現今階段，法制的現代化是與國際接軌，法制現代化應該保證實現各項利益最大化為目的。通過問題、對策分析確保法律利益最大化。
首先是受移植的開放性和法律中被取代的部分的容易改變性，這一部分要具有薄弱的生命力，相反被移入的部分要有較強的生命力，這樣才能達成供體與需體的體質融合。其次，發現移植與被移植法律之間的共同性，只有不排斥，相互接納、相互融合，在這種相同相似的前提條件下才能講法律移植。
五、結語
法律移植，是從古至今在法律文化方面普遍的法律現象，在認識其是一種趨勢的同時也要在清楚認識國情的基礎上發掘其制約因素，借鑒外國優秀法律文化成果做到與本國文化等諸多因素的契合，使其更完美的同本土文化、本土資源相結合。在法律移植的本質上，就是打破人們生活中已建立的某種預期，而引入一種新的模式方法，其成功與否很大程度上依賴于社會及人們能夠接受的程度。
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