探討國際私法中的法律規避制度論文

探討國際私法中的法律規避制度論文

　　1 法律規避行為的定義

　　國際私法上的法律規避行為，又稱“詐欺規避”，是指國際民商事法律關系當事人，通過有計劃地制造構成法院地沖突規范中連接因素的具體事實，以避開本應適用的對其不利的準據法。在民商事法律關系中，當事人通過增加或變更連結點，從而適用對自己有利準據法的行為確有存在。在國際私法上不承認這種新連結點具有指引準據法的效力，而仍適用變更前的連結點所指引的法律，從而形成國際私法上的法律規避制度。其制度核心不在于否定該連結點的增加或變更，而在于否定由連結點的增加或變更所指引的準據法的效力。法律規避制度起源于法國1878 年最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案的判決。從該案中，我們可以看出，鮑富萊蒙王妃雖已合法手段取得德國國籍，但其動機在于以此轉變離婚案件中的連結點，從而適用德國法以期實現自己離婚的目的。法國最高法院的判決則明確表示鮑富萊蒙王妃故意變更連結點以適用德國法是無效的。

　　2 法律規避行為的構成要件

　　法律規避制度的核心是界定法律規避行為。對此有兩要素說、三要素說、四要素說，甚至有五要素說、六要素說。學界普遍將四要素說作為通說，即法律規避行為要求：

　　①從主觀上講，當事人有法律規避的意圖;

　　②從規避的對象上講，被當事人規避的法律必須是強制性或者禁止性的法律;

　　③從行為方式上講，當事人是通過人為地增設連結點或者改變連結點的方式來達到規避法律的目的;

　　④從客觀結果上講，對當事人有利的法律得以適用。

　　而國內另有部分學者認為，對一個行為構成要件的分析應著眼于該行為與其他行為的不同處進行辨析，從而明確該行為與其他類似行為的界限。對于法律規避行為構成要件的分析，其核心在于甄別何種行為是法律規避行為。對此，有學者對四要素中“被當事人規避的法律必須是強制性或者禁止性的法律”提出了質疑。因為違反任意性規范并不一定帶來相應的法律懲罰。而違反強制性規范，則必然會帶來相應的法律后果。因此，在此處以“被當事人規避的法律必須是強制性或者禁止性的法律”來對法律規避的界定是沒有意義的，這一點也不足以辨析法律規避行為與其他法律行為。對此，筆者認為三要素說顯然更容易對法律規避行為進行明確界定。即法律規避行為的構成要素由規避法律的意圖、增設或改變連結點、增設或改變連結點的行為使對其有利的法律得以適用三點組成。而在這三要素中，最根本的，也是法律規避行為最為突出的要素就是規避法律的意圖。規避法律的故意也被認識是界定法律規避行為最重要的要素，因為這種故意被學界認為是“一種欺詐”，而“欺詐是使一切歸為無效的”。

　　這也又可以解釋為何法律規避又被成為“詐欺規避”。即在鮑富萊蒙王妃離婚案中，假定王妃加入德國國籍的初衷是成為德國人而非以期以德國人的身份從而使德國法得以適用，而在成為德國人后與王子離婚， 那么這種離婚行為在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律關系的當事人增設或改變了連結點，而這種增設或改變恰好使得對當事人有利的法律得以適用，但只要當事人的這種行為不具有規避法律的故意，這種行為就不足以稱之為法律規避行為，法律的適用也就不會被否定。

　　3 法律規避制度的性質與效力

　　3.1 法律規避制度與公共秩序保留制度間的關系

　　法律規避與公共秩序保留之間的關系在學界歷來存在爭議，部分學者認為法律規避與公共秩序保留之間存在著不可逾越的鴻溝，二者是兩個完全不同的問題;而另有部分學者認為法律規避屬于公共秩序保留的范圍，是后者的一部分。在此，筆者更傾向于贊同第二種觀點。部分學者認為法律規避是一個獨立于公共秩序保留的問題，其差別在于二者主體不一致，進行法律規避是一種私人行為，而適用公共秩序保留則是一種國家機關的行為。這種觀點的根源在于法律規避制度與法律規避行為的混同。從二者的定義我們可以看出，法律規避行為是國際民商事法律關系當事人，通過有計劃地制造構成法院地沖突規范中連接因素的具體事實， 以避開本應適用的對其不利的準據法。對于此種法律規避行為，若國家予以禁止，則產生禁止法律規避的制度，簡稱法律規避制度。由此可以看出，無論是法律規避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主體均是國家機關。在此，筆者認為，法律規避制度與公共秩序保留制度之間并不存在巨大的差別。首先，二者的產生原因相同，無論是法律規避制度還是公共秩序保留制度，二者在本質上都是為了維護本國法在公序良俗方面的需要，規避法律觸犯了法院地禁止欺詐的基本法律原則，此乃公共秩序之一面。其次，二者保護的對象一致，公共秩序保留制度是為了排除不符合自身公序良俗需要的外國法，而法律規避制度則是則意在保護本國法的正常適用，從而維護本國法的良好運轉。正因如此，國外許多國家并沒有將法律規避作為國際私法中的一項制度，而只是作為公共秩序保留的特殊情形。

　　3.2 法律規避制度的合理性分析

　　學界普遍將法律規避行為視為是一種欺詐行為，而根據“欺詐使一切歸于無效”原則，法律規避行為就應當是無效的，即“非法的目的使合法的行為無效”。而在此處可以看出，學界將法律規避行為默認為是一種法律行為。而近年來，越來越多的學者開始反思法律規避行為作為法律行為的正當性，從而對法律規避制度的合理性進一步進行討論。與其他規則體系相較,法律在調整方法上具有其特殊性。它更側重于通過對社會關系主體的外部行為進行評價來達到調整社會關系的效果。對社會關系主體的外部行為的評價應當是法律調整社會關系的主要媒介，在這一點上法律與道德非常不同。道德規范雖然也涉足社會關系主體的外部行為,但其調整方法是評價主體的思想動機。

　　簡言之，法律僅能控制一個人的外部行為，而不能約束一個人的內心。而法律規避行為的核心要件就是當事人規避法律的意圖，即，當事人在外部做出了合法的增加或改變連結點的行為， 但因其特殊的內心想法，法律即宣布此種合法行為所指引的準據法無效。那么法律規避制度是否是窺見了當事人的內心從而作出對其所希望適用的準據法的無效判決， 這種制度是否已經逾越了法律對人行為進行約束的界限，而進入道德約束的范疇?

　　對于這一問題，歐洲反對者的論斷似乎更為有力：法律規避制度“對意圖的探索是對人的內心意識的侵入”，“法律只涉及外部行為，而人的意圖屬于道德范疇;關于意圖是不能得到可靠的結論的，這樣就會使法官作出不可接受的專斷結論”。

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