基于“交付”主義的建設工程風險負擔法理分析

基于“交付”主義的建設工程風險負擔法理分析

摘 要 在建設工程領域，法律意義上的風險是指在建設工程合同履行過程中，由于不可回責于業主、承包商雙方的事由而使標的物遭受毀損、滅失的情形。建設工程合同是一種特殊的承攬合同，即對不動產的承攬合同。業主與承包商作為合同雙方當事人，其風險負擔方式依據“交付主義”原則進行。依據不同的建設時期將建設工程風險負擔分為施工建設階段風險負擔、竣工驗收階段風險負擔兩方面。但對“交付主義”原則的適用也存在例外，如在外部風險的負擔上，應采用“公平”主義原則。 　　關鍵詞 交付主義；建設工程；風險負擔
　　
　　經濟學上的“風險”指人們因對未來行為的決策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發生多種偏離的綜合。1 合同法上的“風險”是指在買賣過程中，由于不可回責于買賣雙方當事人的事由而使標的物遭受毀損、滅失的情形。引致風險發生的事由包括不可抗力、意外事件以及當事人不能預見的第三人的原因等。它僅存在于雙務合同中，發生的時間應當在合同生效以后，合同履行之中，風險因不可回責于雙方當事人的外界氣力而產生，產生的后果是不利益，表現為標的物的毀損、滅失。法律意義上風險的內涵與建設工程項目所涉及的風險涵義有所不同。后者是指在工程項目建設過程中出現的能夠預見的但不能確定的因素。其中既包括了不可回責于合同雙方當事人的事由而使標的物遭受毀損、滅失的情形，也包括了應該回責于合同雙方當事人的事由而使標的物遭受毀損、滅失的情形。由此可見，在建設工程領域，法律意義上的風險與傳統意義上的風險相往甚遠。本文從法理分析的角度研究風險，因此取前者義，將風險定義為在建設工程合同履行過程中，由于不可回責于業主、承包商雙方的事由而使標的物遭受毀損、滅失的情形。
　　
　　一、合同風險負擔原則
　　
　　對于風險負擔的承擔存在兩種不同的主張：一種是所有權說；另一種是交付說。所有權說以為標的物的風險應與所有權一致，誰享有標的物的所有權，誰就承擔該標的物的風險。 交付說以為標的物的風險負擔應與標的物的交付相一致，交付前由交付人承擔，交付后由受領人承擔。所有權說是基于風險與利益一致原則，體現公平；交付說是根據占有原則，體現簡便。我國民法通則雖沒有對風險負擔做出規定，但實踐中長期適用的是所有權說。對于承攬合同中的風險負擔，我國合同法中也沒有直接的規定。但是依據《中華人民共和國合同法》（簡稱合同法）第142條的規定，買賣合同標的物風險負擔采“交付”主義，即交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔。因此，買賣合同規定的是交付說。依據上述同樣的道理，承攬合同也應采用相同的標準，即以標的物交付為標準。具體說承攬合同風險負擔的確定以工作成果和原材料的交付作為風險負擔的標準。2 由于合同是合同締結雙方的最高行為準則，所以建設工程風險負擔依據的是建設工程合同。建設工程合同是一種特殊的承攬合同，即對不動產的承攬合同。業主與承包商作為合同雙方當事人，其風險負擔方式依據“交付”主義原則進行。
　　
　　二、建設工程合同風險負擔與違約責任辨析
　　
　　違約責任，是指當事人一方由于不履行合同債務或履行不符合合同約定或法律規定時，對另一方當事人所應承擔的賠償損失、支付違約金、強制繼續履行等民事責任。由于風險負擔與違約責任具有一定的共性，即兩者都是合同在訂立以后不能正常履行，都是分配合同不能正常履行所致損害的法律制度，所以對兩者予以區分從法律角度看很有必要。
　　1．兩者功能不同
　　風險負擔制度的功能在于在雙方都不承擔違約責任時，對不幸損害進行公道分配而不在于制裁不法行為。違約責任的主要功能在于制裁違約行為，督促可回責的一方賠償對方當事人所遭受的損失。假如標的物的毀損滅失是由可回責的事由所致，則由違約責任制度來解決；假如是由不可回責的事由所致，則由風險負擔制度來解決。 3
　　2．兩者發生的事由不同
　　風險的事由包括不可抗力、意外事件、當事人不能預見的第三人的原因。而違約則是多種多樣的，既包括作為，也包括不作為；既有品質違約，又有給付遲延違約，凡是一切不符合合同規定的事由均可構成違約事由。
　　3．當事人對損失發生有無過錯表現不一
　　風險發生系因當事人所不能左右的事由，當事人對此無能為力，毫無過錯。而違約損害的違約方有無過錯，對其承擔損害賠償毫無意義。即在承擔違約損害賠償時，對當事人的過錯在所不問，只要其履行合同義務不符合合同約定即可。除非當事人以免責事由抗辯。
　　4．當事人的行為與損失事實之間有無因果關系表現不一
　　風險是非因當事人的過錯所遭受的損失，當事人的行為與損失事實之間沒有絲毫的牽連。在違約中，因果關系是回責的重要條件，是違約損害賠償的一個必不可少的構成條件，沒有因果關系就沒有違約責任。
　　5．兩者損失的范圍不同
　　風險損失的范圍僅限于遭受風險的貨物所喪失的利益“即從貨物原有價值減往風險發生后殘存的價值，決不可能包括可得利益”。4 而違約損害的賠償是違約責任的一種，其目的是補救遭到破壞的合同關系，使雙方的權利義務恢復到合同得以履行的狀態，在計算損失時，不僅包括違約行為導致的現實的損失，還應包括可得利益的損害，且這種計算方式也是我國《合同法》第 113 條應有之義。
　　在雙方均未違約的情況下，只存在風險負擔不存在違約責任題目，因而也就無所謂風險負擔與違約責任的關系題目。然在違約的情況下，不僅會產生違約責任，而且亦可能影響到風險負擔。本文側重從不存在違約責任的角度研究法律意義上的風險負擔題目。
　　
　　三、基于交付主義的建設工程合同風險負擔
　　
　　作為一種特殊的承攬合同，建設工程合同風險起于承包商中標后，與業主簽訂了建設工程合同時，止于竣工驗收時。因此，可將其風險承擔階段依據不同的建設時期分為施工建設階段風險負擔、竣工驗收階段風險負擔兩方面。
　　1．施工建設階段
　　施工建設階段，基于“交付”主義的合同風險可以大致分為原材料風險、工程價款風險、質量風險、進度風險、技術風險、人才風險，這些風險可以統稱為內部風險。
　　（1）原材料風險
　　依據交付主義，若原材料由業主提供，承包商在保管期間因不可抗力等不可回責于當事人的因素致原材料毀損的，由承包商承擔風險；若原材料由承包商提供，則有承包商承擔風險；若已完成的建設工程項目毀損的，適用交付主義，交付之前由承包商承擔。 　　（2）工程價款風險
　　工程價款支付前由業主承擔風險；支付后由承包商自負風險。這也是“交付”主義原則的體現。
　　（3）質量風險
　　質量風險是指工程質量建設過程中由于不可預見的或第三人的原因致工程質量遭受毀壞的風險，承包商可能會對此有保管不當的責任。由于在施工期間，建設項目的實際占有者是承包商，尚未交付給業主。因此，承包商就工程項目的質量（包括施工質量、保管責任引發的質量題目）承擔責任。
　　（4）進度風險
　　進度風險是指因不可預見或第三人的原因致工程進度難以定期完成的風險。依據“交付”主義在項目建設期間，進度風險由承包商負擔。
　　
　　（5）技術、人才風險
　　技術、人才風險是指由于技術變化，技術職員不足和流失對項目建設的不利因素。承包商因該負擔此風險。
　　2．竣工驗收階段
　　總體而言，若已完成的建設工程項目毀損的，適用交付主義，交付之后由業主承擔。交付的依據是業主驗收合格，并頒發竣工證書。
　　類似于買賣合同中出賣人對標的物承擔質量瑕疵擔保責任，即出賣人應當保證其交付的標的物在質量上應符合雙方約定的標的物的質量要求或法定質量要求。與出賣人的質量瑕疵擔保責任相對應，買受人承擔驗貨責任。建設工程合同中的承包商應對建設工程項目承擔質量瑕疵擔保風險。業主也要要承擔驗收風險。
　　（1）質量瑕疵擔保風險
　　《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第34.1條規定：承包人應按法律、行政法規或國家關于工程質量保修的在關規定，對交付發包人使用的工程在質量保修期內承擔質量保修責任。
　　（2）驗收風險
　　類似于買受人的驗貨風險，業主也應承擔工程質量驗收風險。
　　
　　四、交付主義原則的例外
　　
　　建設工程合同作為一種特殊的承攬合同，有不同于買賣合同和承攬合同之處，體現在它的風險負擔原則有例外原則，即存在不適用“交付主義”原則的風險負擔方式。
　　1．例外情形
　　建設工程風險負擔的例外情形主要指工程羨慕的外部風險。它包括政策規章變化、通貨膨脹、市場環境變化和不可抗力。其中不可抗力包括因戰爭、***、空中飛行物體墜落或其他非發包人承包人責任造成的爆炸、火災，以及專用條款約定的風雨、雪、洪、震等自然災難。
　　一般而言，政策、規章變化，通貨膨脹和市場環境變化的風險由業主承擔。當然，雙方可以在合同中約定。以此約定作為風險負擔的依據。對于不可抗力的風險負擔題目相對特殊，以下做以扼要分析。
　　2．不可抗力適用的風險負擔方式
　　不可抗力適用的風險負擔原則不是“交付”原則，而是公平原則。即當不可抗力風險出現時，合同雙方應依據公平、老實信用的原則，公道負擔風險，分擔損失。具體負擔方式可以依據《建設工程合同（示范文本）》39.3條，因不可抗力事件導致的用度及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔：①工程本身的損害、因工程損害導致第三人職員傷亡和財產損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設備的損害，由發包人承擔；②發包人承包人職員傷亡由其所在單位負責，并承擔相應用度；③承包人機械設備損壞及停工損失，由承包人承擔；④停工期間，承包人應工程師要求留在施工場地的必要的治理職員及保衛職員的用度由發包人承擔；⑤工程所需清理、修復用度，由發包人承擔；⑥延誤的工期相應順延。
　　此外，《示范文本》第39.4條中指出，因合同一方遲延履行合同后發生不可抗力的，不能免除遲延履行方的相應責任。是對“公平”原則的補充，夸大了過錯方的違約責任不可免。
　　可見，在建設工程領域，使用“交付”主義分析建設工程風險負擔題目時，不能犯教條主義，對于“交付”主義的例外情形應當適用“公平”主義。這樣才能更為科學的運用法理分析題目，更為公道的解決實踐中的題目。
　　
　　參考文獻
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　　[2] 何佰洲，工程合同法律制度[M]，北京：中國建筑產業出版社，2003年
　　[3] 張東平，淺談建設工程風險治理[J]，山西建筑，2007（12）：231-232
　　[4] 毛海蓉，葛鵬，建設工程的風險治理[J]，工程建設與設計2005（5）：72-73

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