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從契約自由原則的基礎(chǔ)看其在現(xiàn)代合同法上的地位
造就傳統(tǒng)，但另一方面也破壞傳統(tǒng)。所謂成也蕭何，敗也蕭何是也。契約自由原則即可當(dāng)其一例。固然論述契約自由原則的文章很多，但國內(nèi)民法學(xué)界對此系統(tǒng)、全面的論述并未幾。此處文章論從史出且以現(xiàn)實(shí)賜與實(shí)證，縱以古今史實(shí)立論，橫以各國法例舉證，執(zhí)意說明契約自由原則衰微之必然。立論平淡不奇，闡發(fā)深遠(yuǎn)周致。哲史并舉，功力獨(dú)到，足可成一派之言。然形式主義是否因之衰微，實(shí)證主義是否因之實(shí)現(xiàn)，甚至能否如此抽象，均在大可議論之列。一、契約自由的含義
所有權(quán)盡對、過錯責(zé)任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治(意思自治)的核心部分，就如德國學(xué)者海因·科茨等所指出的：“私法最重要的特點(diǎn)莫過于個人自治或其自我的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具，它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，以適應(yīng)新的目標(biāo)。它也是自由不可或缺的一個特征。它使私人成為可能，并鼓勵人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系。因此，契約自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心作用。”(注：(德)羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·G·萊塞：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，大百科全書出版社，1996年12月第1版，第90頁。)按照意思自治的，人的意志可以依其自身的法則往創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。(注：尹田編著：《法國合同法》，出版社，1995年9月第1版，第13頁。)這一原則在整個私法領(lǐng)域，如婚姻、遺囑、契約等以意思為核心的法律行為支配的私法領(lǐng)域內(nèi)，均普遍適用，體現(xiàn)在契約法上就是契約自由的原則。契約自由原則的實(shí)質(zhì)是契約的成立以當(dāng)事人的意思表示一致為必要，契約權(quán)利義務(wù)僅以當(dāng)事人的意志而成立時，才具有公道性和法律上的效力。具體說來，契約自由應(yīng)當(dāng)包括以下含義：
1.是否締約的自由 這是最大的自由選擇權(quán)，即一個人有權(quán)根據(jù)自己的意志決定締結(jié)或者不締結(jié)契約，他沒有法定的締約義務(wù)。這一點(diǎn)在倡導(dǎo)契約自由的法學(xué)者看來，是天經(jīng)地義的。
2.與誰締結(jié)契約的自由 當(dāng)事人有權(quán)決定與誰締結(jié)契約，這在一個具有完備市場競爭機(jī)制的中，是完全可以實(shí)現(xiàn)的。也就是說，在社會中客觀存在可供選擇的締約相對人。假如這種客觀條件不具備時，這種自由權(quán)也就徒具形式了。
3.決定契約的自由 當(dāng)事人有自主決定契約內(nèi)容的自由，即使當(dāng)事人所訂立的契約有嚴(yán)重的不公正和不同等，假如確系當(dāng)事人自愿接受而不是出于脅迫等因素，他人也不能改變。英美法系國家契約法理論上“約因不必充分”的原則即出自這一思想。
除此之外，當(dāng)事人還可用協(xié)議的方式改變法律的規(guī)定，如協(xié)議管轄原則、對某些法定義務(wù)的排除(如對瑕疵擔(dān)保責(zé)任的排除等)。
4.當(dāng)事人選擇契約形式的自由 當(dāng)事人對所定立的契約采取何種形式，應(yīng)由當(dāng)事人自由協(xié)商決定，法律不應(yīng)強(qiáng)行規(guī)定當(dāng)事人采用何種形式。由于，既然雙方的意思表示一致是契約成立的核心，則契約自雙方當(dāng)事人意思表示一致時即可成立，不受當(dāng)事人未表示接受或自己約定的任何形式的制約。由于強(qiáng)求當(dāng)事人完成某種特定的“儀式”本身就是對當(dāng)事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻礙當(dāng)事人完全自由地表達(dá)其真實(shí)的意志，而社會通過某種神圣的形式，就即是說已經(jīng)把某種超越當(dāng)事人意志并先于當(dāng)事人的意志強(qiáng)加于當(dāng)事人。(注：尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第14頁。)故契約應(yīng)以不要式為原則，而以特定形式的要求為例外或***。這就必然引起契約自由和交易安全的沖突和矛盾。
二、契約自由原則的形成
一般以為，契約自由原則是與古典契約理論同步而生的，也可以說，契約自由是古典契約理論的核心。但作甚古典契約理論呢?一般學(xué)者以為，古典契約理論是在18、19世紀(jì)發(fā)展和完善起來的契約理論。(注：見阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社，1982年2月第1版，第3頁；羅伯特·考特，托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張軍等譯，上海人民出版社，1994年12月第1版，第294頁。)正如格蘭特·吉爾默指出：“所謂‘純粹的’或‘古典的’契約理論是指19世紀(jì)發(fā)展起來的契約理論。”(注：格蘭特·吉爾默：《契約的死亡》，載于梁慧星主編，《民商***叢》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第201頁。)但是，要考察契約理論的起源則要追溯到較早的，學(xué)者以為，在羅馬法中，就已經(jīng)有了契約自由的思想。(注：姚新華：“契約自由論”，載于《比較法研究》，1997年第1期。)但人們之所以將契約自由原則的完備形式定位于18、19世紀(jì)，是由于在歷史長河的這一段，才開始具備了契約自由原則所需要的理論、和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。
(一)契約自由原則形成的理論基礎(chǔ)
在契約自由原則的形成過程中，古典自然法學(xué)派的作用功不可沒。依詹姆斯·高得利的觀點(diǎn)，契約理論的起源與所有權(quán)理論的起源完全相同。該理論的基本機(jī)構(gòu)是由托馬斯發(fā)展的，建基于他從亞里士多德那里發(fā)現(xiàn)的一些思想上。經(jīng)院法學(xué)派完善了這一理論，后來被自然法學(xué)派所借用。(注：(美)詹姆斯·高得利：《法國民法典的奧秘》，張曉軍譯，載于梁慧星主編，《民商***叢》第5卷，法律出版社，1996年7月第1版，第563頁。)托馬斯·阿奎那以為，自然法是上帝統(tǒng)治理性動物(人類)的法。(注：轉(zhuǎn)引自何懷宏：《契約倫理和社會正義》，中國人民大學(xué)出版社，1993年5月第1版，第36頁。)查士丁尼《法學(xué)門路》中明確寫到：“自然法是自然界教給一切動物的法律……至于出于自然理性而由全人類制定的法，則受到所有民族的同樣尊重，叫做萬民法……萬民法是人類共同的，它包含著各民族根據(jù)實(shí)際需要和生活必須而制定的一些法則……幾乎全部契約，如買賣、租賃、合伙、寄存、可以以實(shí)物償還的借貸及其他等，都起源于萬民法。”(注：查士丁尼：《法學(xué)門路》，商務(wù)印書館，1995年2月第3版，第6-7頁。)自然法的主要意義在于它涉及到一種最高的價值標(biāo)準(zhǔn)，不同于實(shí)定法，但又可作為評價實(shí)定法的標(biāo)準(zhǔn)。它確定了如《美國獨(dú)立宣言》和法國《人權(quán)宣言》中所宣示的，人享有挽賦的自由同等權(quán)利的自然法則，而這也正是契約自由的出發(fā)點(diǎn)。
應(yīng)該一提的是，社會契約論在契約自由原則形成的過程中，起了重要的作用。自然法的社會政治理論發(fā)展的黃金時代是17、18世紀(jì)，而這也是社會契約論盛行的年代，此時，它經(jīng)常和社會契約論結(jié)合在一起，社會契約論提供框架和程序性解釋，自然法提供實(shí)質(zhì)性的精神。在社會契約論和自然法之間確實(shí)存在著一種榮衰與共的關(guān)系。如自然法的主要代表人物格老秀斯以為，遵守契約也是自然法的組成部分，由于除了訂立契約的，人們不可能用其他的方式來通過相互限制而建立一種社會關(guān)系。(注：轉(zhuǎn)引自何懷宏：《契約倫理和社會正義》，中國人民大學(xué)出版社，1993年5月第1版，第36頁。)在18世紀(jì)末，當(dāng)社會契約論在古典自然法學(xué)派和啟蒙思想家的長期努力下，在歐洲已成為一種的政治學(xué)說。它是與契約自由并列的理論，只不過它是針對公共權(quán)力而言，即在政治社會中的規(guī)則，而契約自由是針對個人的權(quán)利而言，是市民社會中的規(guī)則。進(jìn)一步看，社會契約論為意思自治(契約自由)提供了更為有利的論據(jù)。這表現(xiàn)為，假如說人的意志具有足夠的氣力創(chuàng)造一個社會及法律上的一般義務(wù)的話，那么人的意志毫無疑問地能夠創(chuàng)設(shè)約束當(dāng)事人特別的權(quán)利義務(wù)。(注：尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第19頁。)
在18、19世紀(jì)自然法學(xué)理論和自由主義的全盛時期，法官們和當(dāng)時受過的人一樣，也受到了近代思潮的極大。對于18世紀(jì)的法官們來說，自然法學(xué)的理論意味著，人人都有為自己締結(jié)契約的不可剝奪的權(quán)利……對于這些法官們來說，民法所起的作用主要是一種消極的作用。它的主要目的是使人們能夠?qū)崿F(xiàn)他們的意志，換句話說，就是讓人們自由行事，不受政府干預(yù)地主宰自己的命運(yùn)，自由地簽訂合同而不受法律的干預(yù)等。法律不應(yīng)是為了司法的利益而限制人們締結(jié)合同的權(quán)利，或在締結(jié)合同的雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行干預(yù)，而是應(yīng)在其中的一方當(dāng)事人違反締約規(guī)則或不履行合同義務(wù)時，幫助其中的另一方……當(dāng)這種思想用于合同法時，就意味著鼓勵無窮制的契約自由。因此，“契約自由”或“契約神圣”這些術(shù)語，就成為確立整個合同法的基礎(chǔ)。19世紀(jì)最偉大的法官之一喬治·杰塞爾伯爵指出：“假如有一件事比公共秩序所要求的更重要的話，那就是成年人和神志清醒的人應(yīng)擁有的訂立合同的最充分的自由權(quán)利……”(注：見阿蒂亞：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社，1982年2月第1版，第4頁。)
(二)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)
美國學(xué)者伯納德·施瓦茨指出，法律隨著它所調(diào)整的那個社會運(yùn)動的主流向前發(fā)展。每一個社會都有它自己的通過法律秩序力圖實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)反映出來的價值觀念。(注：(美)伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第23頁。)正是這種價值觀念及其賴以產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化，才使英國學(xué)者梅因得出了“從身份到契約”的歷史發(fā)展的著名論斷。契約自由就反映了那個時代的價值觀念及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。正如泰格所言，資產(chǎn)階級法學(xué)家經(jīng)常愛稱，從封建主義向資本主義的進(jìn)展是通過契約設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)的。這種說法包含一個重要的歷史事實(shí)和一個嚴(yán)重的錯誤。歷史事實(shí)是：一個發(fā)達(dá)的資產(chǎn)階級社會關(guān)系體制，就具有充分發(fā)展的契約理論。將社會不同分子聯(lián)結(jié)起來的種種約束，幾乎毫無例外地都是雙邊的，并在名義上經(jīng)雙方同意而成立。契約對一切事情——勞動、售讓、甚至婚姻——都要占第一位。分析的錯誤則在于，不管物質(zhì)條件如何，只要自由協(xié)議這一法律觀念充分發(fā)展，資產(chǎn)階級社會關(guān)系就會出現(xiàn)。契約法并不是由于它的原則顯然合乎正義就忽然降世和得以確立的。契約的運(yùn)作領(lǐng)域要受到經(jīng)濟(jì)關(guān)系體制的限制，而后者又決定于技術(shù)水平、對立的階級氣力以及生產(chǎn)力的一般發(fā)展?fàn)顩r。沒有自由交易的全國性“共同市場”，精妙的契約理論就不能使社會關(guān)系轉(zhuǎn)變。(注：泰格、利維：《法律與資本主義的興起》，紀(jì)琨等譯，學(xué)林出版社，1996年版，第203-204頁。)
假如說自然法理論為契約自由原則的形成提供了精神指導(dǎo)的話，那么，自由的經(jīng)濟(jì)則是其產(chǎn)生的最合適的土壤。這是由于自由經(jīng)濟(jì)為契約自由的形成提供了最充分的條件：
1.自由經(jīng)濟(jì)主體的自主性與同等性 在18、19世紀(jì)，資本主義正處在自由競爭的壯盛時代，單從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，自由競爭的主體具有同等性和自主性。競爭的雙方不受他方的控制，其意志是自由的。黑格爾指出：“契約雙方當(dāng)事人在以直接獨(dú)立的人相對待，所以契約：(甲)從任意性出發(fā)(自由)；(乙)通過契約而達(dá)到定在的同一意志只能由雙方當(dāng)事人設(shè)定，從而它僅僅是共同意志，而不是安閑自為的普通的意志……”(注：黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館，1995年4月第5版，第82頁。)主體的身份同等和意志自由是實(shí)現(xiàn)契約自由的先決條件，即主觀條件，誠如格蘭特·吉爾默所言：“古典的抽象契約法是現(xiàn)實(shí)主義的。與當(dāng)時的社會相適應(yīng)，契約法沒有具體細(xì)瑣的規(guī)定，也不憑借社會政策來限制個人的自治和市場的自由。因此，它與自由的市場大致吻合。很明顯，契約法巧妙地配合了19世紀(jì)自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展……從兩者的理論模式看——契約法和自由經(jīng)濟(jì)——都把其當(dāng)事人當(dāng)作個體經(jīng)濟(jì)單位看待，他們在理論上都享有完全的自主權(quán)和自由決定權(quán)。”(注：格蘭特·吉爾默：《契約的死亡》，載于梁慧星主編，《民商***叢》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第202頁。)固然說，19世紀(jì)不是真空的時代，但當(dāng)時主體間的相對同等是可能存在的。由于我們不能忘記，那是自由競爭的時代。
2.締約當(dāng)事人的可選擇性 一個完備的市場，應(yīng)有多個自由的主體并存，每個主體根據(jù)市場規(guī)則和追求利益的最大化原則選擇最合適的締約相對人，這是實(shí)現(xiàn)契約自由的客觀條件。假如沒有可供選擇的主體，則其締約自由就難以實(shí)現(xiàn)，由于其所接受的締約條件就難以公允，其追求最大利益的自由就會被事實(shí)上剝奪，其自由也就只能是徒具形式。
3.交換分配的公正 自由經(jīng)濟(jì)能實(shí)現(xiàn)交換分配的公正。公平的交換，是自由經(jīng)濟(jì)和契約法的共同目的。黑格爾指出：“契約的對象盡管在性質(zhì)上和外形上千差萬別，在價值上卻是彼此相等的。”(注：黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館，1995年4月第5版，第84頁。)自由經(jīng)濟(jì)的基本觀念是：主觀意志完全自由的主體，自主地選擇締約確當(dāng)事人，按照市場的規(guī)則，并借助于自己的技能和判定力，討價還價，進(jìn)行談判。市場原則反映在有關(guān)要約、反要約和承諾的規(guī)則上。每一方都沒有向另一方提供信息的義務(wù)。對討價還價的唯一限制是不得使用詐欺和虛偽的陳述。(注：沈達(dá)明編著：《英美合同法引論》，對外貿(mào)易教育出版社，1993年12月第1版，第5頁。)自由自主的交換不僅能進(jìn)步對財(cái)產(chǎn)之利用的效率，使整個交換過程呈現(xiàn)增值，交換雙方達(dá)到各自交換的最初設(shè)定目標(biāo)，而且，在這種條件下的交換必定是公平的。自由的經(jīng)濟(jì)理論確實(shí)相信，只要人們真正按照自己的自由意志行事，一切事情必定有其最好的結(jié)局。(注：格蘭特·吉爾默：《契約的死亡》，載于梁慧星主編，《民商***叢》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第285頁。)當(dāng)然，這里所講的公平也僅僅是理論和意念中的東西，與事實(shí)上所發(fā)生的交換可能存在間隔。但是，的確如自由經(jīng)濟(jì)理論所假設(shè)的那樣，假如在沒有外部壓力影響下當(dāng)事人自由自主交換和選擇的結(jié)果，有什么理由往以為它是不公正的呢?
正是由于以上理由，自由競爭的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)才使契約自由原則有了置身的最適宜的土壤。勞倫斯·弗里德曼(lawrence
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