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當代中國的判例法學理論論文的再論
筆者在1987年出版的拙作《比較法總論）一書中論述過當代中國的判例問題。
①1992年又在《中國法學》雜志上就這一問題作了進一步分析。
②主要觀點是：中國不應采用判例法制度，它不適合中國現行政治制度；中國并沒有長期和牢固的判例法歷史傳統；中國法官、律師缺乏判例法方法論經驗；判例法制度本身存在缺點。
但筆者建議中國應加強判的作用。判例法是一種法律，而判例在當代中國的司法中可作參考，只是不是法律。與制定法相比而言，判例法或判例的最明顯優點是它本身具有一種有機成長的特征，因而能適應新的情況。這一優點特別值得中國法學家注意。中國法律往往比較抽象而在實施中帶來困難，因此更有必要使用判例補充制定法。再有，我們必須注意法律淵源方面的國際趨勢。判例在普通法法系（即英美法系）國家和民法法系（即大陸法系）國家的作用存在差別，但現在人們同意，這些差別被過于夸大了，而且在現代已大大縮小。
中國現行法律并未明文規定判例制，但從法律中可以引伸出這一制度，即根據有關法律規定，最高人民法院負責選擇并定期發表某些典型性的判決（主要是地方法院的判決），并要求其他法院在司法工作中，以這些判決作為判例加以參考。因此，一種具有中國特色的判例制正在形成。但這一制度的作用還有待充分發揮。
上述論文發表后至今已接近四年，筆者對判例問題的基本觀點仍然如此，但試圖在本文中作某些補充。
首先是關于法律淵源方面的國際趨勢。近年來，國外法學中經常有這方面的報道與分析。例如意大利都靈大學比較法學教授薩科（R. Sacco）講到，“在民法法系國家，比較方法的使用更注意與判例法聯在一起……特別在意大利，對比較方法的使用已導致對判例法作用的重新評價，人們承認有些運行的規則盡管在《民法典》中是沒有的，但卻實際上為法院所遵循”；“關于判例法作用的作品，特別在意大利己發展到半個世紀以前無法設想的地步。”
①當然，他也同時指出，將比較方法歸結為對判例的研究是錯誤的。比較法學家很清楚，司法判決在兩大法系國家中的意義是不同的，在普通法法系國家中，法律是以前例（precedent）為基礎的；在民法法系中卻是以制定法（statute）為基礎的。如果說薩科講的是二戰后判例法對民法法系各國特別是意大利的法律的影響，那么，自七十年代以來歐盟（即歐洲共同體）法律的發展中更可看到判例法的影響。根據《歐洲經濟共同體條約》第164條規定：歐洲法院在解釋和適用條約時應“遵守法律”。但正如曾任該法院法官的科普曼（T.koopmans）教授所指出的，這里講的“遵守法律”是一種可笑的規則，因為當時歐共體并不存在法律。“結果是，建立和發展新法律秩序的基本因素的活動主要留交法院。特別是，歐洲法院的判例法對歐共體法律本身具有極端重要意義。”
②一般他說，歐洲法院的判例法有一個演變的過程。在早期，法院的法官即六個創始國的人，都受民法法系傳統的支配，他們在審判實踐中對判例的利用，充其量就像法國行政法院建立后較多地依靠判例發展行政法一樣。但在英國加入歐洲共同體后，特別是八十年代，判例法在歐洲法院中作用顯著增長。據美國哈佛大學比較法學教授格倫頓（M.Glen-don）的分析，這一變化可能是由于以下三方面原因：第一，由于美國和愛爾蘭加入共同體。第二，歐洲法院許多法官相信該法院和共同體可以將判例法至少作為次要法律淵源。第三，適用判例法的一個前提，是判例中的事實和法律能清楚地被人理解；對這一要求，公法案件比私法案件容易做到；歐洲法院處理案件的主要根據是《羅馬條約調它是公法，而不是作為私法的《民法典》。
③格倫頓還特別指出，盡管歐洲法院使用了判例，但這種判例并沒有取得像普通法法系國家那樣的“遵循前例”的法律地位。所以最好是將歐洲法院看作是“sui generis”（自成一類）的，就將判例作為前例這一方面而論，似乎處在典型的普通法法院和民法法院之間的中間地位。
筆者要補充的另一方面，是有關實行判例制的一些建議。筆者在1992年的文章中曾建議：判例數量應大大增加；質量應逐漸提高；判例匯編應走期由最高人民法院或經其授權的單位發表；法學教師或法學研究工作者在教學和研究工作中應將這些判例作為重要材料并加以分析；新聞媒介經常報道重要判例。
這里試圖補充以下幾點：
第一，是否可由最高人民法院授權省級人民法院也走期公布本院或經其審定的下級法院的判例，僅在本省范圍內適用并受最高法院監督。
第二，判例的法律地位和效力是否可進一步明確。在《最高人民法院公報》1985年的各期中，在報道有關案件的事實和判決后，最后聲明：最高人民法院審判委員會依照《法院組織法》第11條：款規定，在總結審判經驗時認為，該案判決“可供各級人民法院借鑒”。但在以后的《公報》中，上述聲明已沒有。不知這一改變有什么意義。更重要的是，判例的法律效力應當明確。再有，筆者在本文所稱的“判例”，在《公報》中稱為“案例”。在我國，“判例”與“案例”二詞，有時是可以通用的。但也應注意，作為最高審判機關公布的法院典型性判決而論，“判例”的稱呼要比“案例”為合適。顧名思義，判例重點在于判決，“案例”在于案件。對法學家的研究來說，主要是對某個具體案件怎樣判決的研究、分析和評價。還有，在講判例（或案例）時，還應注意它是權威性的還是也可有民間性的。目前，對研究所、學校或出版單位所發行的判例（或案例）的性質，也應由有關部門加以界定。
第三，最高人民法院公布的“判例”（或案例）是否有約束自身的效力（至少是某種意義上的約束力）。就實行判例法制度的英美兩國而論，在這一問題上有所不同。在英國，上議院的判決對其他法院均有約束力。1966年以前，它對上議院本身也有約束力，僅國會立法才能改變上議院的錯誤判決。但1966年上議院又確立一個新的原則：“在以前判決具有約束力的同時，如看來合適的話，可離開以前判決。”①但實際上這種情況很少發生。美國有所不同，美國最高法院并不輕易推翻自己的判決，但歷史也表明，它曾多次推翻自己的前例，尤其在確定立法是否違憲上更是如此。 當然，我國政治與法律制度同英美等國有原則區別。但對判例的效力，包括對法院本身的效力到底如何這一點，還是應認真考慮的。
①《比較法總論》，北大出版社1987年第1版，第465頁。
②《當代中國的判例——一個比較法研究》，載《中國法學》1992年第1期第32一36頁。
①R. Sacco， LegaI Formants ：A DynamicApproach To Comparative Law， in Americai Journal of Comparative Law，（1991） vo1．39，p．26。
②T. Koopmans， The Birth of European Law At The Cross Roads of LegaI Traditiorts 1n American Journal of comparative Law，（1991） vol.39, pp．495一496。 ③M.A. G1endon & others， Comparative LegaI Traditions， （1985）．pp.597一598．
①轉引自E.Bodhemier，Jurisprudence（1974）pp．428一429.
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