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合同治理流程及其主要風(fēng)險分析與控制研究
【摘要】 建立與實施合同內(nèi)部控制的主要目標(biāo)是優(yōu)化流程、降低風(fēng)險、進步效率。這需要建立在合同治理流程和合同治理風(fēng)險分析基礎(chǔ)之上。本文將合同治理一般流程分為合同預(yù)備、簽署、履行和履行后治理四個階段，從合同治理流程視角和導(dǎo)致風(fēng)險的主要因素視角分析了合同治理風(fēng)險，并提出了相應(yīng)控制措施，以期為建立合同內(nèi)部控制提供理論依據(jù)。【關(guān)鍵詞】 合同治理；風(fēng)險分析；控制方法
合同治理是企業(yè)重要治理內(nèi)容之一，其主要目標(biāo)是優(yōu)化合同治理流程、降低合同治理風(fēng)險、進步合同治理效率。這需要對合同治理的一般流程和合同治理風(fēng)險進行分析。其中，對合同治理風(fēng)險分析，可以從合同治理流程進手，也可以從導(dǎo)致合同治理風(fēng)險的主要因素進手。
一、合同治理的一般流程
合同治理一般經(jīng)過合同策劃、調(diào)查、初步確定準(zhǔn)合同對象、談判、擬定合同文本、審核、正式簽署、分送相關(guān)部分、履行、變更或轉(zhuǎn)讓、終止、糾紛處理、回檔保管、執(zhí)行情況評價等環(huán)節(jié)構(gòu)成。可以將合同治理劃分為四個階段：合同預(yù)備階段，包括合同策劃、調(diào)查、初步確定準(zhǔn)合同對象、談判、擬訂合同文本、審核等程序；合同簽署階段，包括正式簽署合同、將合同分送相關(guān)部分等程序；合同履行階段，包括合同履行、變更或轉(zhuǎn)讓、終止、處理糾紛等程序；合同履行后治理階段，包括合同回檔保管、執(zhí)行情況評價等程序。合同治理的一般流程如圖1所示。
二、按流程分析的合同治理風(fēng)險及其控制方法
合同治理風(fēng)險主要集中顯現(xiàn)在履行階段，但也隱含在整個合同治理流程中，尤其以合同預(yù)備階段為甚，且是各種因素綜合影響的結(jié)果。因此，分析合同治理風(fēng)險，可以從合同治理流程進手，也可以從導(dǎo)致合同風(fēng)險的各種因素切進。企業(yè)在合同治理的每一個流程中均存在風(fēng)險。按照合同治理流程進行風(fēng)險分析，可將合同風(fēng)險分為合同預(yù)備階段的風(fēng)險、合同簽署階段的風(fēng)險、合同履行階段的風(fēng)險和合同履行后治理階段的風(fēng)險。
（一）合同預(yù)備階段的風(fēng)險
合同預(yù)備階段的風(fēng)險是指在合同預(yù)備過程中存在不當(dāng)行為的風(fēng)險，包括合同策劃風(fēng)險、調(diào)查風(fēng)險、初步確定準(zhǔn)合同對象的風(fēng)險、談判風(fēng)險、合同文本風(fēng)險、審核風(fēng)險等。
合同策劃風(fēng)險是指在合同策劃階段存在的不能滿足企業(yè)戰(zhàn)略和業(yè)務(wù)目標(biāo)的風(fēng)險。這種風(fēng)險主要體現(xiàn)在兩方面：一是合同策劃的目標(biāo)與企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)或者業(yè)務(wù)目標(biāo)不一致；二是故意規(guī)避合同治理的相關(guān)規(guī)定，如將需要招標(biāo)治理或需要較高級別領(lǐng)導(dǎo)審批的重大合同拆分成標(biāo)的金額較小的若干不重要的合同。對于合同策劃風(fēng)險的主要控制方法：一是審核合同策劃目標(biāo)與企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)和業(yè)務(wù)目標(biāo)的一致性；二是在合同治理制度中明確規(guī)定不得將需要招標(biāo)治理的重大合同拆分為不重大的合同，并建立相應(yīng)的責(zé)任追究制度。
合同調(diào)查風(fēng)險是指在合同調(diào)查過程中對被調(diào)查對象做出不當(dāng)評價的風(fēng)險。這種風(fēng)險主要體現(xiàn)在對被調(diào)查對象的履約能力和貿(mào)易信譽給予過高評價的風(fēng)險。要控制這類風(fēng)險，主要是進步合同調(diào)查職員的專業(yè)素質(zhì)和責(zé)任心，在充分收集相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上做出恰當(dāng)?shù)呐卸ǎ唤⒑贤瑢ο蟮馁Q(mào)易信用檔案等。
初步確定準(zhǔn)合同對象的風(fēng)險是指準(zhǔn)合同對象確定不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。這種風(fēng)險主要體現(xiàn)為：將不具備履約能力的對象確定為準(zhǔn)合同對象；將具有履約能力的對象排除在準(zhǔn)合同對象之外。主要防范措施就是實行準(zhǔn)合同對象確定的集體決策制度，并實行責(zé)任追究制度。
合同談判風(fēng)險是指在合同談判過程中忽略了重大題目或在重大題目上做出不當(dāng)讓步的風(fēng)險以及本企業(yè)談判策略泄密的風(fēng)險。這種風(fēng)險主要表現(xiàn)為：對合同標(biāo)的、產(chǎn)品和服務(wù)的數(shù)目、產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、價款或酬金的確定方式與支付方式、履約期限和地點及方式、違約責(zé)任的主要類型及其承擔(dān)方式、爭議的解決方法和地點等涉及合同內(nèi)容和條款的核心部分，乃至關(guān)鍵細節(jié)等的忽略或做出了不當(dāng)?shù)淖尣剑赡軐?dǎo)致企業(yè)權(quán)益受損的風(fēng)險；對可能存在的不符合國家產(chǎn)業(yè)政策和法律法規(guī)要求之事項的忽略。控制合同談判風(fēng)險的主要方法是組建素質(zhì)結(jié)構(gòu)公道的談判團隊，如要求談判團隊中除了有經(jīng)驗豐富的業(yè)務(wù)職員外，還應(yīng)當(dāng)有談判經(jīng)驗豐富的技術(shù)、財會、審計、法律等方面的職員參與談判，必要時還應(yīng)當(dāng)聘請外部專家參與合同的相關(guān)工作；在談判過程中，談判團隊及時總結(jié)談判過程中的得失，研究確定下一步談判的策略等，充分發(fā)揮團隊的聰明；在整個過程中，夸大并做好保密工作。
合同文本風(fēng)險是指合同內(nèi)容和條款不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。這種風(fēng)險主要表現(xiàn)為：合同內(nèi)容和條款可能存在的不公道、不嚴(yán)密、不完整、不明確或表述不當(dāng)，可能導(dǎo)致重大誤解；合同內(nèi)容違反國家法律法規(guī)或國家產(chǎn)業(yè)政策等。控制這類風(fēng)險的主要方法是嚴(yán)格執(zhí)行合同審核制度。
合同審核風(fēng)險是指在合同審核過程中沒有發(fā)現(xiàn)或糾正合同不當(dāng)內(nèi)容和條款的風(fēng)險。這種風(fēng)險主要表現(xiàn)為：合同審核職員因?qū)I(yè)素質(zhì)或工作態(tài)度的原因未能發(fā)現(xiàn)合同文本中的內(nèi)容和條款不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險；固然發(fā)現(xiàn)了題目但未提出恰當(dāng)?shù)男抻喴庖姷娘L(fēng)險；合同起草職員沒有充分考慮合同審核職員提出的改進意見或建議，導(dǎo)致合同中的不當(dāng)內(nèi)容和條款未被糾正等。控制此類風(fēng)險的主要方法是進步合同審核職員的專業(yè)素質(zhì)；劃分合同起草職員和審核職員的責(zé)任；制定合同審核操縱指南；建立合同審核工作底稿；實施合同治理責(zé)任追究制度等。
（二）合同簽署階段的風(fēng)險
合同簽署階段的風(fēng)險是指在合同簽署階段存在不當(dāng)行為的風(fēng)險，主要包括合同正式簽署風(fēng)險、合同分送相關(guān)部分的風(fēng)險等。
合同正式簽署風(fēng)險是指正式簽署合同過程中存在不當(dāng)行為的風(fēng)險。這種風(fēng)險主要表現(xiàn)為：超越權(quán)限簽訂合同；合同印章治理不當(dāng)，為不符合治理程序的合同加蓋了合同印章；簽署后的合同被篡改等。控制此類風(fēng)險的主要方法是：嚴(yán)格劃分各類合同的簽署權(quán)限，嚴(yán)禁超越權(quán)限簽署合同；嚴(yán)格合同印章治理，確保只為符合治理程序的合同文本加蓋合同印章；合同必須由雙方當(dāng)事人當(dāng)面簽訂；采取恰當(dāng)措施，防止已簽署的合同被篡改，如在合同各頁碼之間加蓋騎縫章、使用防偽印記、使用紙質(zhì)合同書、使用不可編輯的電子文檔格式等方法對合同內(nèi)容加以控制，防止對方單方面改動合同文書等。
合同分送相關(guān)部分的風(fēng)險是指在合同分送相關(guān)部分過程中可能存在不當(dāng)行為的風(fēng)險。這種風(fēng)險主要表現(xiàn)為：合同被送到了不相關(guān)的部分；收到合同的相關(guān)部分沒有采取妥善措施處理合同；因保管不當(dāng)導(dǎo)致合同泄密等。控制此類風(fēng)險的主要措施是實施合同簽收制度，并及時退回與本部分不相關(guān)的合同；指定專人負責(zé)合同的日常保管，并為合同保管提供相應(yīng)的條件；建立合同治理的責(zé)任追究制度等。
（三）合同履行階段的風(fēng)險
合同履行階段的風(fēng)險是指在合同履行階段中存在不當(dāng)行為的風(fēng)險，包括合同履行過程中的風(fēng)險、合同變更或轉(zhuǎn)讓風(fēng)險、合同終止風(fēng)險、合同糾紛處理不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險等。
合同履行過程中的風(fēng)險是指在合同履行過程中存在的風(fēng)險，主要表現(xiàn)為違約風(fēng)險，即本企業(yè)或?qū)Ψ經(jīng)]有恰當(dāng)?shù)芈男泻贤屑s定的義務(wù)。控制違約風(fēng)險的主要方法是：簽約前認真調(diào)查對方的履約能力和貿(mào)易信譽等情況，盡量只與具有良好履約能力和貿(mào)易信譽的單位簽訂合同；在合同中明確規(guī)定違約責(zé)任；要求對方為履行合同提供相應(yīng)的擔(dān)保措施；對合同履行過程進行監(jiān)視，一旦發(fā)現(xiàn)對方有違約的可能或違約行為，則采取相應(yīng)措施將合同損失降到最低等。
合同變更或轉(zhuǎn)讓風(fēng)險是指在合同變更或轉(zhuǎn)讓過程中存在的風(fēng)險。這種風(fēng)險主要表現(xiàn)為：應(yīng)當(dāng)變更合同內(nèi)容或條款但未采取相應(yīng)的變更行為；合同變更未經(jīng)相應(yīng)的治理程序，導(dǎo)致合同變更行為不當(dāng)或無效；合同轉(zhuǎn)讓行為未經(jīng)原合同當(dāng)事人和合同受讓人達成一致意見，使合同轉(zhuǎn)讓行為無效；合同轉(zhuǎn)讓未經(jīng)相應(yīng)的治理程序，導(dǎo)致合同轉(zhuǎn)讓行為不當(dāng)或無效等。控制此類風(fēng)險的主要方法是：明確規(guī)定合同變更或轉(zhuǎn)讓需向相關(guān)負責(zé)人報告；合同變更或轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容和條款必須與當(dāng)事人協(xié)商一致；變更或轉(zhuǎn)讓后的合同視同新合同，需履行相應(yīng)的合同治理程序等。 合同終止風(fēng)險是指在辦理合同終止手續(xù)過程中存在不當(dāng)行為的風(fēng)險。這種風(fēng)險主要表現(xiàn)為：未達到終止條件的合同終止；合同終止未辦理相關(guān)的手續(xù)等。控制此類風(fēng)險的主要方法是：明確規(guī)定合同終止的條件以及應(yīng)當(dāng)辦理的相關(guān)手續(xù)；指定專人對合同終止手續(xù)進行復(fù)核等。
合同糾紛處理不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險是指在處理合同糾紛過程中存在不當(dāng)行為的風(fēng)險。這種風(fēng)險主要包括：未及時向相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)報告合同糾紛和擬采取的對策；未及時采取有效措施防止糾紛的擴大和發(fā)展；未與對方有效協(xié)商合同糾紛解決辦法，或合同糾紛解決辦法未得到授權(quán)批準(zhǔn)；未收集充分的對方違約行為的證據(jù)，導(dǎo)致本企業(yè)在糾紛處置過程中處于舉證不力的地位；未按照合同約定追究對方的違約責(zé)任等。控制此類風(fēng)險的主要方法是明確規(guī)定合同糾紛的處置辦法；明確各類職員在合同糾紛處置中的責(zé)任；合同糾紛處置方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)適當(dāng)治理層的審核批準(zhǔn)等。
（四）合同履行后治理階段的風(fēng)險
合同履行后治理階段的風(fēng)險即在合同履行完畢或終止后治理過程中存在的風(fēng)險，包括合同回檔保管的風(fēng)險、執(zhí)行情況評價的風(fēng)險等。
合同回檔保管的風(fēng)險是指在合同回檔保管過程中存在的風(fēng)險。這種風(fēng)險主要包括合同丟失或泄密；合同被濫用等。控制此類風(fēng)險的主要方法是明確規(guī)定合同治理職員的職責(zé)；規(guī)定合同借閱的審批程序；實施合同治理的責(zé)任追究制度；對合同保管情況實施定期和不定期的檢查等。
合同執(zhí)行情況評價風(fēng)險是指在合同執(zhí)行情況評價中存在的風(fēng)險。這種風(fēng)險主要包括：未對合同執(zhí)行情況進行評價；在合同評價過程中未按照規(guī)定兼顧全面和突出重點等。控制此類風(fēng)險的主要方法是：制定合同執(zhí)行情況的評價制度，建立合同執(zhí)行情況評價的操縱指南；實施責(zé)任追究制度等。
三、按導(dǎo)致風(fēng)險主要因素分析的合同治理風(fēng)險及其控制方法
按照合同當(dāng)事人是否可控分析，導(dǎo)致合同風(fēng)險的主要因素可分成外部環(huán)境因素、合同對方的因素、本企業(yè)自身的因素。
（一）外部環(huán)境因素
導(dǎo)致合同風(fēng)險的外部環(huán)境因素包括宏觀經(jīng)濟環(huán)境、政治、政策、法律、社會、科技進步以及地理環(huán)境、天氣變化、交通事故、自然災(zāi)難等其他不可控因素。企業(yè)在簽訂合同過程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮這些因素對合同履行的影響，特別是政治、政策和法律方面的影響。外部環(huán)境因素所導(dǎo)致的合同風(fēng)險，合同當(dāng)事人均無法控制，只能公道猜測，并采取恰當(dāng)?shù)娘L(fēng)險應(yīng)對措施，如風(fēng)險規(guī)避或風(fēng)險承受。當(dāng)然，在情況答應(yīng)時，也可采取風(fēng)險分擔(dān)措施，如購買保險等。
（二）合同對方的因素
因合同對方的原因?qū)е潞贤L(fēng)險的因素主要包括合同對方的蓄意欺詐或違約、財務(wù)狀況不佳、生產(chǎn)能力與技術(shù)水同等。如對方一開始就根本沒有履行合同的意愿，簽訂合同的目的就是為了欺詐他人；或者在合同履行過程中借故小題大作，蓄意不履行合同義務(wù)；或者陷進財務(wù)困境，無力履行合同義務(wù)；或者因生產(chǎn)能力或技術(shù)水同等方面的原因，無力履行合同規(guī)定的數(shù)目或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等。控制這類風(fēng)險，可采取“事前防范、事中控制、事后補救”的方法。事前防范就是在簽約前全面調(diào)查對方的簽約動機、履約能力和貿(mào)易信譽等，并做出恰當(dāng)?shù)娘L(fēng)險評估；只與具有良好履約能力和貿(mào)易信譽的單位簽訂合同；只簽訂與對方履約能力相符合的合同；要求對方提供履行合同的擔(dān)保等。事中控制就是密切監(jiān)控合同履行過程，一旦發(fā)現(xiàn)對方有違約的可能，或者已有違約行為，立即采取相應(yīng)的對策，防止風(fēng)險擴大和發(fā)展。事后補救就是在對方違約后，根據(jù)合同約定追究其違約責(zé)任，甚至采取合同仲裁或訴訟方式等。
（三）本企業(yè)自身的因素
本企業(yè)自身原因?qū)е潞贤L(fēng)險的主要因素有合同決策、治理水平、操縱職員素質(zhì)、財務(wù)狀況、生產(chǎn)能力和技術(shù)水同等。合同決策因素主要包括合同策劃、初步確定的準(zhǔn)合同對象、合同關(guān)鍵內(nèi)容的確定等存在不當(dāng)行為或結(jié)論；治理水平因素主要包括企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)和經(jīng)營目標(biāo)設(shè)定不當(dāng)、與合同治理相關(guān)的職責(zé)分工不當(dāng)、合同治理制度的制定和執(zhí)行存在重大缺陷等；操縱職員素質(zhì)因素包括與合同相關(guān)的治理職員缺乏必要的專業(yè)勝任能力和經(jīng)驗、對待工作不嚴(yán)謹、沒有認真執(zhí)行合同治理制度、蓄意規(guī)避合同治理制度、與外部職員合謀欺詐本企業(yè)等；財務(wù)狀況因素主要是指本企業(yè)因財務(wù)狀況不佳而無力償還到期債務(wù)，導(dǎo)致違約；生產(chǎn)能力和技術(shù)水平因素主要是指企業(yè)目前生產(chǎn)能力或技術(shù)水平不能滿足履行合同義務(wù)的要求等。控制此類風(fēng)險的主要策略是風(fēng)險降低，即建立合同內(nèi)部控制并嚴(yán)格執(zhí)行。
四、合同風(fēng)險的主要應(yīng)對策略
企業(yè)應(yīng)當(dāng)綜合運用風(fēng)險規(guī)避、風(fēng)險降低、風(fēng)險分擔(dān)和風(fēng)險承受等風(fēng)險應(yīng)對策略，實現(xiàn)對合同風(fēng)險的有效控制。
（一）風(fēng)險規(guī)避
風(fēng)險規(guī)避是企業(yè)對超出風(fēng)險承受度的合同風(fēng)險，通過放棄或者終止與該風(fēng)險相關(guān)的合同以避免和減輕損失的策略。根據(jù)規(guī)避的程度和方式，可將合同風(fēng)險規(guī)避策略進一步劃分為完全拒盡承擔(dān)、逐步摸索承擔(dān)和中途放棄承擔(dān)等三種策略。
完全拒盡承擔(dān)合同風(fēng)險策略是指通過合同風(fēng)險評估后，企業(yè)直接拒盡承擔(dān)某類或某個合同風(fēng)險。如通過對某企業(yè)進行合同調(diào)查和合同風(fēng)險評估后，以為該企業(yè)長期經(jīng)營治理混亂、財務(wù)狀況不佳、產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量不高、貿(mào)易信譽不好等，合同風(fēng)險很高，就不能與該企業(yè)簽訂合同。
逐步摸索承擔(dān)合同風(fēng)險策略是指通過合同風(fēng)險評估后，固然以為某種或某個合同風(fēng)險很大，但又不宜采取完全拒盡的方式，則宜采取分步實施策略，規(guī)避部分風(fēng)險。如通過合同風(fēng)險評估后，以為與某公司開展業(yè)務(wù)往來風(fēng)險很高，但該公司提供的產(chǎn)品又是本企業(yè)急需的，則可采取此種合同風(fēng)險規(guī)避策略，先與其簽訂標(biāo)的金額較小的合同，通過逐步接觸和合同履行進展情況，再逐步增大標(biāo)的金額。
中途放棄承擔(dān)合同風(fēng)險策略是指因外部環(huán)境發(fā)生變化或?qū)Ψ桨l(fā)生違約行為等，企業(yè)中途終止合同的履行，控制合同風(fēng)險的擴大和發(fā)展。如在合同履行過程中，因外部環(huán)境發(fā)生重大變化，或者對方存在違約行為，本企業(yè)繼續(xù)履行合同義務(wù)，將會造成更大的損失和風(fēng)險，則宜采取此種策略。
（二）風(fēng)險降低
風(fēng)險降低是企業(yè)在權(quán)衡本錢效益之后，預(yù)備采取適當(dāng)?shù)暮贤刂拼胧┙档秃贤L(fēng)險或者減輕合同損失，將合同風(fēng)險控制在風(fēng)險承受度之內(nèi)的策略。建立和實施合同內(nèi)部控制，是降低合同風(fēng)險的主要方法。
（三）風(fēng)險分擔(dān)
風(fēng)險分擔(dān)是企業(yè)預(yù)備借助他人氣力，采取合同業(yè)務(wù)分包、請專門擔(dān)保公司擔(dān)保等方式和適當(dāng)?shù)目刂拼胧瑢⒑贤L(fēng)險控制在風(fēng)險承受度之內(nèi)的策略。根據(jù)分擔(dān)方式不同，可將合同風(fēng)險分擔(dān)策略分為合同風(fēng)險分散、請擔(dān)保公司擔(dān)保等方式。
合同風(fēng)險分散就是指將一個標(biāo)的金額大的合同拆分成標(biāo)的金額較小的合同，與不同單位簽訂合同，將風(fēng)險分散在不同的空間，以減少企業(yè)遭受合同風(fēng)險損失的程度。如與不同的供貨商簽訂同一種原材料的采購合同、與不同的客戶簽訂同一種產(chǎn)品的銷售合同等。
請擔(dān)保公司擔(dān)保就是指對風(fēng)險較大、企業(yè)難以控制的合同，請專門的擔(dān)保公司進行擔(dān)保，一旦發(fā)生合同風(fēng)險，則可從擔(dān)保公司獲得一定的補償，以彌補合同損失的方式。一般的，對于涉外、外貿(mào)合同，可請實力強、經(jīng)驗豐富的涉外擔(dān)保公司進行擔(dān)保。
（四）風(fēng)險承受
風(fēng)險承受是企業(yè)對風(fēng)險承受度之內(nèi)的合同風(fēng)險，在權(quán)衡本錢效益之后，不預(yù)備采取控制措施降低合同風(fēng)險或者減輕合同損失的策略。一般的，對于標(biāo)的金額小，或者能夠即時結(jié)清的合同，可以采用合同風(fēng)險承受策略。
【主要參考文獻】
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