以防衛(wèi)行為為前提，對正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當?shù)男卤硎?/p>
在防衛(wèi)行為這一前提下，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當相對立，前者是合法行為，后者是應當負刑事責任的犯罪行為。
論文摘要：現(xiàn)有的關于正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)谋硎隹梢院唵蔚馗爬椋阂哉敺佬l(wèi)為基礎，討論正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。這種表述由于立論前提的不當，導致了研究中的一系列問題。為解決現(xiàn)有表述中存在的問題，正確認定正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當，應以防衛(wèi)行為為前提，展開對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)男卤硎觥?/p>
論文關鍵詞：防衛(wèi)行為;正當防衛(wèi);防衛(wèi)過當
正當防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的排除犯罪性的行為之一，在刑法理論和實踐中具有非常重要的地位。而防衛(wèi)過當作為應當承擔刑事責任的犯罪行為，其理論研究和實際認定直接影響公民防衛(wèi)權的行使。因此，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當一直是理論界關注的熱點。但是，由于立論前提的不當，導致我國刑法學界對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)恼J識產生了一定的失誤，也導致司法實踐與刑法理論的分離。為保障公民防衛(wèi)權的正當行使，保護不法侵害人的合法權益，對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)睦碚摫硎鲞M行整理和反思具有重要的理論意義。
一、關于正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)默F(xiàn)有表述和存在的問題
目前，刑法學界對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)囊话惚硎鍪牵菏紫龋撌稣敺佬l(wèi)的條件，通常包括以下幾方面：前提條件——不法侵害的發(fā)生;時間條件——不法侵害正在發(fā)生尚未結束;對象條件——針對不法侵害人本人實施;意圖條件——為了保護國家利益，公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利;限度條件——不能明顯超過必要限度造成重大損害。其次，進一步提出防衛(wèi)過當問題。對防衛(wèi)過當?shù)年U述有兩種結構安排：一種是在正當防衛(wèi)的限度條件下，討論防衛(wèi)過當問題;另一種是在正當防衛(wèi)的條件之后，單獨討論防衛(wèi)過當及其刑事責任問題。同時，對防衛(wèi)過當條件的論述也有兩種方式：一是以超過正當防衛(wèi)的限度條件為基礎，進而探討防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式;二是運用犯罪構成理論，分別從犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面論述防衛(wèi)過當?shù)臉嫵伞?/p>
最后，涉及到正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P系。相當一部分學者支持“轉化論”的觀點，即認為防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)超過必要限度導致行為性質轉化的結果。這種表述可以簡單地概括為：以正當防衛(wèi)為基礎，討論正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。這樣表述的原因是多方面的，最重要的兩個方面是：一是正當防衛(wèi)作為排除犯罪性的行為之一，其研究受到理論界的格外關注;二是法律的規(guī)定，刑法第二十條第二款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”這一規(guī)定為以正當防衛(wèi)為前提探討防衛(wèi)過當提供了立法依據(jù)。應當看到，這一表述較好地解決了正當防衛(wèi)的有關問題，具體表現(xiàn)為理論界就正當防衛(wèi)的有關問題基本上達成了共識。但是，這種表述卻導致了防衛(wèi)過當研究中的一系列問題，具體表現(xiàn)在：
(一)關于防衛(wèi)過當?shù)那疤岈F(xiàn)有的有關正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)谋硎鲆哉敺佬l(wèi)為基礎，這也表現(xiàn)在對防衛(wèi)過當前提的認識中，即一些學者認為：防衛(wèi)過當是在實行正當防衛(wèi)前提下的一種過當行為。如果以此為研究的基礎，那就必然得出結論：防衛(wèi)過當首先應當符合正當防衛(wèi)的所有條件，再加上使防衛(wèi)過當具有特質的條件，才成立防衛(wèi)過當。在這個角度上，應當說防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的一種。但這一結論是論者以及學界同仁都不能接受的。
(二)關于防衛(wèi)過當?shù)臈l件主要有以下爭論：第一，盡管一些學者認為防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提，但在分析防衛(wèi)過當?shù)臈l件時，卻提出防衛(wèi)過當應當符合正當防衛(wèi)的前四個條件。這使論者自身的觀點出現(xiàn)了矛盾。第二，有的學者根據(jù)法律的規(guī)定，認為正當防衛(wèi)超過限度條件就是防衛(wèi)過當。而防衛(wèi)過當只有具備犯罪構成時，行為人才負刑事責任，并進一步將防衛(wèi)過當分為：過失的防衛(wèi)過當、意外事件的防衛(wèi)過當、故意的防衛(wèi)過當。按照論者的觀點，意外事件的防衛(wèi)過當不負刑事責任，這與防衛(wèi)過當應當負刑事責任的法律規(guī)定明顯不符。第三，大多數(shù)學者認為防衛(wèi)過當應當同時具備主客觀條件，但觀點各有不同。有的學者為了尋找防衛(wèi)過當條件的法律依據(jù)，將刑法第二十條第二款的規(guī)定分解，提出：正當防衛(wèi)超過必要限度是防衛(wèi)過當?shù)那疤幔黠@超過正當防衛(wèi)的必要限度是防衛(wèi)過當?shù)闹饔^要件，造成重大損害是防衛(wèi)過當?shù)目陀^要件。這種觀點人為分解了防衛(wèi)過當?shù)目陀^條件，也與這一立法的本旨不符。與此同時，主流的觀點認為，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害是防衛(wèi)過當?shù)目陀^要件，但對防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式卻產生了很大的爭議。這些問題一方面表現(xiàn)為理論上的爭論，同時也使防衛(wèi)過當?shù)睦碚撗芯颗c實踐認定出現(xiàn)了分離，例如：大多數(shù)學者認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式主要表現(xiàn)為過失，但實踐中絕大多數(shù)防衛(wèi)過當?shù)陌讣急徽J定為故意犯罪。
(三)關于正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P系由于將正當防衛(wèi)作為討論有關問題的基礎，防衛(wèi)過當被描述為正當防衛(wèi)超過限度條件的行為，因此得出結論：防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)的轉化。也就是說，過當結果的發(fā)生使正當防衛(wèi)發(fā)生了質變，由排除犯罪性的行為轉化為應當承擔刑事責任的犯罪行為。但是，認定一個行為構成正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，是對行為的一種整體評價。由于正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)姆尚再|截然不同，這種認定就是一個非此即彼的問題，不存在認定構成正當防衛(wèi)后，因為過當結果的發(fā)生而轉化為防衛(wèi)過當?shù)目赡堋?/p>
通過上述問題的分析，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有的表述存在很多問題，最根本的就是立論前提的不當，即應當在一個統(tǒng)一的前提下探討正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當問題。
這個統(tǒng)一的前提是防衛(wèi)行為。目前，已有一些學者注意到這一問題，在論述中也以防衛(wèi)行為作為論述的基礎，但分析的框架沒有變化，致使這種立論前提的變化更多地表現(xiàn)為細節(jié)上的變動，而沒有展現(xiàn)其應有的理論意義。
二、以防衛(wèi)行為為前提，對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)男卤硎?/strong>
為解決現(xiàn)有表述中存在的問題，正確認定正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當，以防衛(wèi)行為為前提，尋求對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)男卤硎觯且豁椃浅Ｓ幸饬x的工作。下文將試圖以防衛(wèi)行為為前提，對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當做出一種新的表述：
(一)防衛(wèi)行為
防衛(wèi)行為是指為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。這是公民防衛(wèi)權的行使。防衛(wèi)行為必須具備以下條件：
1.不法侵害的存在不法侵害是指對國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利的侵害。具體地說，不法侵害不僅包括犯罪行為，還包括某些行政違法行為和民事違法行為。
2.不法侵害正在進行所謂不法侵害正在進行，包括兩重含義：一是實際存在的不法侵害，而不是主觀想象的或者推測的侵害;二是不法侵害已經開始但尚未結束，正在進行之中。
3.出于防衛(wèi)意圖即必須是為了保護國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利，而實施相應的行為。這意味著，行為人主觀上有明確的防衛(wèi)意識和防衛(wèi)目的。
4.針對不法侵害人實施防衛(wèi)行為的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能針對不法侵害人本人進行反擊，而不能針對不法侵害人以外的人實施防衛(wèi)行為。
符合上述四個方面的要件，行為人的行為即構成防衛(wèi)行為，這是探討正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)墓餐疤帷?/p>
(二)防衛(wèi)行為的限度
行為人實施制止不法侵害的防衛(wèi)行為，可能對不法侵害人造成損害。這表明，防衛(wèi)行為涉及到防衛(wèi)行為人與不法侵害人雙方，法律必須對兩者的利益做出協(xié)調，即在保護防衛(wèi)行為人權利的同時，也必須保護不法侵害人的合法權益。因此，必須對公民防衛(wèi)權的行使做出一定的限制，也就是說防衛(wèi)行為應當局限在一定的限度內。由于防衛(wèi)行為是在遭遇不法侵害的情況下實施，一般都具有緊迫性，而不法侵害的形態(tài)也各不相同，防衛(wèi)人為制止不法侵害要采取的防衛(wèi)行為也有不同。因此，立法很難對防衛(wèi)行為的限度做出明確的規(guī)定，而只能規(guī)定一種判斷的標準。我國刑法對防衛(wèi)行為限度的規(guī)定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，也就是以防衛(wèi)行為的結果作為對防衛(wèi)行為的限制。在實踐中，人們經常通過對行為結果的認識進而對行為本身做出一定的評價。因此，這種關于防衛(wèi)行為限度的規(guī)定符合人們的認識實踐。這一對防衛(wèi)行為的限制性規(guī)定意味著，如果防衛(wèi)行為沒有超越這一限制性規(guī)定，即防衛(wèi)行為沒有對不法侵害人造成損害;或者防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害，那么防衛(wèi)行為在法律上被評價為合法，構成正當防衛(wèi);反之，如果防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，即造成了過當結果時，就應當通過分析行為人對過當結果的心理態(tài)度來判斷防衛(wèi)行為的性質。如果行為人對過當結果的產生具有罪過時，行為人的行為在法律上被評價為違法行為，構成防衛(wèi)過當或者故意犯罪。從這個角度出發(fā)，過當結果只具有形式上的意義。
(三)正當防衛(wèi)
根據(jù)上文對防衛(wèi)行為及其限度的分析，可以進一步概括出正當防衛(wèi)的含義，即正當防衛(wèi)是指沒有超過限度的防衛(wèi)行為。具體地說，為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，沒有明顯超過必要限度造成重大損害的，是正當防衛(wèi)。在以下幾種情況下，行為人實施的防衛(wèi)行為都構成正當防衛(wèi)。
1.行為人實施的防衛(wèi)行為沒有給不法侵害人造成損害;或者造成損害，但沒有明顯超過必要限度造成重大損害的。在這兩種情況下，行為人的行為當然構成正當防衛(wèi)。
2.行為人實施的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，但行為人對這種過當結果的發(fā)生沒有罪過的。在這種情況下，雖然發(fā)生了過當結果，但行為人在實施防衛(wèi)行為時，沒有預見也不能頂見這種過當結果的發(fā)生，行為人的行為也構成正當防衛(wèi)。
3.刑法第二十條第三款規(guī)定：“對正在進行的行兇、殺人、搶劫、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”理論界對這一規(guī)定的概括雖有所不同，但都承認：對法律規(guī)定的嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，不受防衛(wèi)限度的約束。這意味著，防衛(wèi)行為人的行為具有合法性，構成正當防衛(wèi)。
(四)防衛(wèi)過當
行為人實施防衛(wèi)行為，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，并且行為人對過當結果的發(fā)生具有罪過的，其防衛(wèi)行為在法律上被評價為違法，與正當防衛(wèi)性質迥然而異。由于行為人對過當結果罪過形式的不同，又可以分為兩種情況：
如果行為人的罪過形式為過失，即行為人應當預見其防衛(wèi)行為可能明顯超過必要限度造成重大損害但因疏忽大意沒有預見，或者行為人已經預見到其防衛(wèi)行為可能會明顯超過必要限度造成重大損害但輕信能夠避免，導致過當結果發(fā)生的情形。在這種情況下，行為人只有防衛(wèi)意識和防衛(wèi)目的，使得其行為是屬于防衛(wèi)行為的范疇。但由于防衛(wèi)人的過失的心理態(tài)度，使得該防衛(wèi)行為具有違法性，構成防衛(wèi)過當。在行為人的行為構成防衛(wèi)過當時，這一過當結果具有實質性的意義。
如果行為人的罪過形式為故意，即行為人明知其防衛(wèi)行為可能明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，并希望或者放任該結果發(fā)生的。在這種情況下，行為人不僅有防衛(wèi)意識和防衛(wèi)目的，還有傷害不法侵害人的意圖。在這種雙重意圖的支配下，如果行為人實施的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，就表明傷害的意圖占據(jù)了主導地位，行為人的行為超出了防衛(wèi)行為的范疇，構成故意犯罪。
按照上面的分析，防衛(wèi)過當是指行為人實施的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，并且行為人對過當結果的發(fā)生具有過失的防衛(wèi)行為。
(五)正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)年P系
上文對防衛(wèi)行為、正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)姆治鲆呀浽谝欢ǔ潭壬辖沂玖巳咧畣柕年P系，即防衛(wèi)行為包括正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當，在防衛(wèi)行為這一前提下，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當相對立，前者是合法行為，后者是應當負刑事責任的犯罪行為。這意味著，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當都是從防衛(wèi)行為開始，但是由于行為主客觀要件的差異，使得行為具有向兩個方向發(fā)展的可能性。當過當結果沒有發(fā)生，或者雖然發(fā)生但行為人對其發(fā)生沒有罪過時，行為人的防衛(wèi)行為構成正當防衛(wèi);當過當結果發(fā)生，并且行為人對其發(fā)生具有過失時，行為人的防衛(wèi)行為構成防衛(wèi)過當。這說明，一個防衛(wèi)行為最終構成正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，是對該行為所作的一種非此即彼的評價，不存在正當防衛(wèi)向防衛(wèi)過當?shù)霓D化問題。
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