商標轉(zhuǎn)讓的理論建構(gòu)與制度設(shè)計
關(guān)鍵詞: 商標/商標轉(zhuǎn)讓/商譽/營業(yè)/品質(zhì)保證
內(nèi)容提要: 作為商標這一符號的所指，商譽乃是其不可分割的組成部分。傳統(tǒng)商標轉(zhuǎn)讓規(guī)則，無論要求商標連同商譽轉(zhuǎn)讓抑或允許其單獨轉(zhuǎn)讓，其表述本身就背離了符號學(xué)基本原理，在適用過程中最終都轉(zhuǎn)換為，要求商標連同營業(yè)轉(zhuǎn)讓或允許其自由轉(zhuǎn)讓。不進行這樣的轉(zhuǎn)換，上述規(guī)則根本就無從適用，更遑論合理與否。歷史地看，商標轉(zhuǎn)讓制度經(jīng)歷了從連同轉(zhuǎn)讓向自由轉(zhuǎn)讓的模式轉(zhuǎn)變。在當代，包括我國在內(nèi)的各主要國家和地區(qū)實際適用的都是自由轉(zhuǎn)讓模式，這也正是巴黎公約和TRIPs協(xié)定所持基本立場。在我國，出于保護消費者利益的考慮，立法者還為商標受讓人設(shè)定了品質(zhì)保證義務(wù)。表面看來，上述規(guī)定系商標品質(zhì)保證功能的具體體現(xiàn)，實則違背商標制度的運行機理，理當刪除。
作為配置商標資源的交易制度，商標轉(zhuǎn)讓在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中發(fā)揮著重要作用。通過這一交易形式，轉(zhuǎn)讓方可以拓展融資渠道，重組營銷和營業(yè)資源；受讓方則可直接獲得滿意的商標，回避注冊風(fēng)險，縮短品牌培育周期。在我國現(xiàn)階段，由于商標申請案大量積壓，審查周期延長，不確定性增大，商標轉(zhuǎn)讓愈加受到企業(yè)青睞（注：據(jù)統(tǒng)計，我國企業(yè)最近兩年分別提出商標轉(zhuǎn)讓申請67831件（2008年度）、64517件（2009年度），成功轉(zhuǎn)讓注冊商標72160件（2008年度）、66808件（2009年度）。參見國家工商行政管理總局商標局、商標評審委員會編制：《中國商標戰(zhàn)略發(fā)展年度報告（2008）》第75頁和《中國商標戰(zhàn)略發(fā)展年度報告（2009）》第97頁，來源：中國商標網(wǎng)http：//sbj．saic．gov．cn/，訪問時間：2010年6月28日。）。而在近代商標制度建立之初，西方各國對商標轉(zhuǎn)讓卻設(shè)置了重重限制，商標只能連同商譽一起轉(zhuǎn)讓。進入20世紀，大多數(shù)國家逐漸放松管制，允許商標脫離商譽單獨轉(zhuǎn)讓。由此形成連同轉(zhuǎn)讓與自由轉(zhuǎn)讓兩種立法模式。在國際層面，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱巴黎公約）授權(quán)各國自主選擇商標連同其“營業(yè)”或商譽一起或單獨轉(zhuǎn)讓的立法模式。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱TRIPs協(xié)定）則避開商譽概念，允許成員自由決定商標連同“營業(yè)”一起或單獨轉(zhuǎn)讓。事實上，早期采取連同轉(zhuǎn)讓模式的國家，實際關(guān)注的也并非商譽而是營業(yè)的連同轉(zhuǎn)讓。而如今仍然堅持這一模式的美國，在實踐中又并不強求營業(yè)一同轉(zhuǎn)讓，而只要求受讓人保證商品質(zhì)量。與此同時，采取自由轉(zhuǎn)讓模式的我國，對受讓人亦有品質(zhì)保證的要求。因此，在施行實際效果上，兩種模式并不存在明顯差異。
如所周知，商標的基本功能就在于標識商品出處，商標轉(zhuǎn)讓則意味著其所標識的已非原有出處。這就提出一個根本性的問題，商標何以能夠轉(zhuǎn)讓？進而，商標與商譽、商譽與營業(yè)之間是一種怎樣的關(guān)系？連同轉(zhuǎn)讓與自由轉(zhuǎn)讓的區(qū)別何在？商標轉(zhuǎn)讓規(guī)則究竟應(yīng)當如何設(shè)計？品質(zhì)保證問題在法律上又當如何定性？凡此種種，都需要理論研究者做出回答。
一、作為符號的商標：商標、商譽與營業(yè)的關(guān)系商標本身屬于一種符號，正如國外判例所述，“商標保護意味著法律對于符號心理功能的認可”。[1]這就意味著，對商標來說，符號學(xué)原理是第一性的，商標法是第二性的。商標法固然不能簡單照搬、但也絕不可完全背離符號學(xué)基本規(guī)則。透過符號結(jié)構(gòu)和符號化理論，我們可以在第一性的意義上厘清商標、商譽與營業(yè)之間的相互關(guān)系，進而準確把握連同轉(zhuǎn)讓與自由轉(zhuǎn)讓模式的要義所在，為建立合理的商標轉(zhuǎn)讓制度提供理論支撐。
（一）商標結(jié)構(gòu)的符號學(xué)解讀
根據(jù)符號學(xué)原理，商標并不是一個簡單的標志，而是由“能指（商標標志）”、“所指（出處或商譽）”和“對象（特定商品或服務(wù)）”組成的三元符號。例如，對于著名的“柯達”商標，完整的表述應(yīng)該是柯達公司（所指）的柯達（能指）相機（對象）商標。誠然，在購物過程中，消費者通過商標識別商品的出處，其真正關(guān)注的卻并非出處，而是該出處即特定企業(yè)的商譽。“商標本身（實際上是指商標能指）并不重要，它不過是某種更重要的東西即商譽（所指）的有形載體。”（括號中的內(nèi)容為筆者所加。）[2]“商標只是在保護其所有人商譽的范圍內(nèi)授予了禁止他人使用的權(quán)利。”[3]正是在上述意義上，我們可以說，商標不僅標示著商品出處，而且更重要的，代表了企業(yè)的商譽。這就充分說明，出處和商譽實際上是一體的，它們都構(gòu)成商標的所指。
進而言之，由于現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營日趨多元化，許多企業(yè)都生產(chǎn)和銷售多種商品，并注冊和使用了不同的商標。出于細分市場的目的，有的企業(yè)在同類商品上也根據(jù)配方、性能和目標客戶的不同特點而采用了系列商標。例如，寶潔公司生產(chǎn)的洗發(fā)水就至少有“飄柔”、“潘婷”和“海飛絲”三個品牌。其中，每一個商標都只能代表與其所標識商品有關(guān)的營業(yè)或生產(chǎn)銷售網(wǎng)絡(luò)的商譽，公司的整體商譽則凝聚在其商號或母商標“寶潔”之上。正因為如此，有學(xué)者將商譽區(qū)分為企業(yè)商譽（Firm Goodwill）和品牌商譽（Brand Good-will）。[4]一般來說，一旦喜歡上某一品牌，消費者都傾向于將這種好感延伸到銷售該品牌的公司乃至該公司的其他品牌。企業(yè)商譽與品牌商譽、同一企業(yè)不同品牌的商譽往往是“一榮俱榮、一損俱損”。《美國蘭哈姆法》第1060條規(guī)定：“商標可以連同使用該商標的營業(yè)之商譽，或與使用該商標有關(guān)聯(lián)并由該商標所代表的那部分營業(yè)之商譽一并轉(zhuǎn)讓。”其中所提到的商譽就屬于品牌商譽。
必須注意，由于“商標”一詞具有多義性，在日常用語乃至學(xué)術(shù)文章中，它既可指代作為“符號”的“商標”，也在“能指”的意義上使用。就行文便捷而言，這種多義的用法并無不當（注：實際上，對于“符號”一詞，我們也同樣會在不同意義上使用。它既可以指代整個符號，也可僅僅指符號的能指。“在不致造成誤解的情況下，約定俗成地把能指說成‘符號’，也是允許的。”參見陳宗明：《符號世界》，湖北人民出版社2004年版，第8頁。）。但如果不注意區(qū)分其準確意義，就會造成理論和邏輯上的混亂，并影響法律規(guī)則的合理建構(gòu)與妥當適用。在商標轉(zhuǎn)讓這一語境下，“商標”一詞自然是指作為符號的商標。而在有關(guān)商標轉(zhuǎn)讓的傳統(tǒng)規(guī)則中，無論是連同轉(zhuǎn)讓還是自由轉(zhuǎn)讓原則，人們卻誤將作為整體的商標偷換成作為能指的商標。但嚴格說來，商標所有人對能指本身不享有任何權(quán)利。離開了所指，能指并不成其為商標，也不足以產(chǎn)生商標權(quán)。[5]正如美國學(xué)者麥卡錫教授所述：“商譽與商標標志之間的關(guān)系就好比聯(lián)體嬰，除非死亡不能分離。”[6]（§18：2）這就充分表明，只要商標轉(zhuǎn)讓，就必然包含商譽在內(nèi)，否則所轉(zhuǎn)讓的就并非法律意義上的商標。事實上，對于一個簡單的標志本身，一般來說，任何人都不享有權(quán)利，自然也就無所謂轉(zhuǎn)讓。就此而言，無論連同轉(zhuǎn)讓原則，還是自由轉(zhuǎn)讓原則，其表述本身就違背了符號學(xué)基本原理。有所區(qū)別的只是，由于自由轉(zhuǎn)讓原則不問商譽是否一起轉(zhuǎn)讓，實行起來沒有任何障礙。連同轉(zhuǎn)讓原則要求商譽與“商標”一起轉(zhuǎn)讓，而商譽并非外在于商標而獨立存在，在執(zhí)行過程中，法官無法認定“無形”的商譽是否已一同轉(zhuǎn)讓，不得不轉(zhuǎn)而將注意力集中在與商譽有密切聯(lián)系的營業(yè)之上。這樣，要求商標連同商譽一起轉(zhuǎn)讓的規(guī)則最終只能轉(zhuǎn)換成要求商標與營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓。而所謂自由轉(zhuǎn)讓原則自然也是在商標不必與營業(yè)一同轉(zhuǎn)讓的意義上而言的。不做這樣的轉(zhuǎn)換，上述規(guī)則就無法適用，更遑論合理與否。
這就表明，為了合理設(shè)計商標轉(zhuǎn)讓制度，必須進一步厘清營業(yè)與商譽、營業(yè)與商標的關(guān)系。實際上，無論怎樣精巧設(shè)計的標志本身都不是商標，只有通過在商業(yè)活動中實際使用，消費者才會將其與特定出處聯(lián)系在一起。只有通過成功的市場營銷和廣告宣傳，消費者才可能形成對特定品牌的良好印象，此時的標志才由于負載了商譽而成為真正的商標。用符號學(xué)術(shù)語來說，只有能指與所指結(jié)合在一起，商標才得以產(chǎn)生。能指與所指結(jié)合成為符號就是通常所說的意指，亦即符號化。符號化是“將能指與所指結(jié)成一體的行為，該行為的產(chǎn)物便是符號”。[7]（P39）符號化過程既是符號的生成過程，也是符號意義（所指）的生成過程。而支撐符號化過程的基礎(chǔ)則是理據(jù)，理據(jù)是“意義生成的內(nèi)在動因”。[8]對商標來說，其完成符號化過程的理據(jù)就是企業(yè)對商標的實際使用以及圍繞商標附著之商品所進行的營業(yè)活動。這里的營業(yè)活動取最廣義，既包括生產(chǎn)銷售，也涵蓋了廣告宣傳。企業(yè)通過營業(yè)活動將相關(guān)信息以商標為媒介傳遞給消費者，消費者接收到的信息就構(gòu)成該商標的商譽。
營業(yè)活動固然是商譽形成的理據(jù)，但判斷商譽優(yōu)劣和市場價值的直接標準并非營業(yè)活動，而是消費者對相關(guān)商標所形成的整體認知。這種認知即商譽一旦形成，就表現(xiàn)出相對于營業(yè)的獨立性。至少在短期內(nèi)，商譽不會與營業(yè)活動呈嚴格正相關(guān)的增減。這就意味著，即便商標轉(zhuǎn)讓，不管受讓方情形如何，商標固有的商譽也不會即時發(fā)生變化，而是保持著一定的連續(xù)性。只要受讓人營銷得當，就可以充分利用所受讓商標的已有商譽推銷商品。這就足以解釋為什么企業(yè)能夠通過受讓商標縮短品牌培育周期、節(jié)省品牌培育成本，也初步闡明了商標何以能夠轉(zhuǎn)讓。
（二）商譽與營業(yè)及其相互關(guān)系
正如判例所述，“商譽是這樣一種東西，說說容易，準確定義卻困難重重”。[9]套用美國大法官卡多佐的一句話，全部問題“仍被包裹在比喻的迷霧中”。[10]現(xiàn)有法律文獻和學(xué)術(shù)著作在論及商譽時，大都滿足于這樣“說說”或運用各種比喻進行闡釋，極少做出符合邏輯學(xué)要求的定義。盡管如此，透過這些洞幽發(fā)微的描述，我們還是可以找到把握商譽概念的有益線索。大體說來，有關(guān)商譽的論述往往從以下兩方面著力：一是揭示商譽與營業(yè)的聯(lián)系；二是闡明商譽與消費者的關(guān)系。這些論斷可以粗略地劃分為四種類型：第一，從與營業(yè)的關(guān)系來界定商譽。在這個意義上，“商譽有如盤旋在有形資產(chǎn)上空的靈魂、環(huán)繞著營業(yè)的大氣、從營業(yè)活動中散發(fā)出來的芳香”。“正如馥郁的芳香使花朵更可人，美好的商譽可以提高有形資產(chǎn)的價值。”（注：錢鐘書先生對比喻與邏輯思辨的關(guān)系曾有精妙的論述：“比喻是文學(xué)語言的擅長，一到哲學(xué)思辨里，就變?yōu)槿秉c——不謹嚴、不足依據(jù)的比類推理。”“從邏輯思維的立場來看，比喻被認為是‘事出有因的錯誤’，是‘自相矛盾的謬語’。”“譬如說：‘他真像獅子’，‘她簡直是朵鮮花’，言外的前提是：‘他不完全像獅子’，‘她不就是鮮花。”參見錢鐘書：《七綴集》，三聯(lián)書店2002年版，第43—45頁。在有關(guān)商譽的論述中，美國經(jīng)濟學(xué)家康芒斯所用比喻最為深刻，他指出：“據(jù)說公司沒有靈魂，但也可以說商譽就是其靈魂。”但這一比喻同樣無助于我們在邏輯意義上研究商譽。See Irene Calboli，Trademark AssignmentWith Goodwill：A Concept Whose Time Has Gone，57 Fla．L．Rev．771，F(xiàn)ootnote 184．）[11]具體說來，商譽“源于企業(yè)的名譽和與顧客的聯(lián)系以及使這種聯(lián)系得以保持的條件。它與所屬企業(yè)不可分離，尤其取決于企業(yè)所有人或經(jīng)理的人格或個人素質(zhì)，也取決于企業(yè)的地理位置，或取決于兩者。”（注：其他法律辭典有關(guān)“商譽”詞條的內(nèi)容也大同小異。“商事主體因其個體特色、技術(shù)水平、可信度、經(jīng)營位置或附隨經(jīng)營的其他條件，從而吸引顧客或保有固定客戶進而獲得的聲望或公眾偏愛。”參見薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第607頁。）[12]（P479）它“包括營業(yè)中超出其凈資產(chǎn)和有形財產(chǎn)價值之外的所有東西，包括便捷的名聲、忠實、正直、禮貌、交易靈巧、講究商業(yè)技巧、關(guān)心顧客福利和其他有助于成功的商業(yè)活動的無形要素”。[13]這些論斷無一例外地強調(diào)，商譽源于企業(yè)的營業(yè)及營業(yè)活動，這無疑是正確的。但進一步將商譽等同于營業(yè)中的某些因素，則有失偏頗。第二，主要描述商譽與營業(yè)的關(guān)系，兼及消費者評價。通過這種方式，“可以將商譽界定為，企業(yè)由于一般大眾的惠顧和鼓勵而獲得的超出其所投入股本、資金或財產(chǎn)價值之外的利潤或收益，這種惠顧和鼓勵源于因企業(yè)在當?shù)氐牡匚换蚬娭械拿暥A得的忠實顧客，企業(yè)的名聲或者源于其特殊的技能、守時的美譽或雄厚的財力，或者是由于偶然的境遇或一時之需甚至古老的偏見”。[14]這類論述在強調(diào)商譽源于企業(yè)的經(jīng)營活動的同時，也提到了企業(yè)名聲、美譽對商譽的決定作用。盡管“名聲”與“美譽”在某種程度上系商譽概念的同義反復(fù)，但至少表明，論者認識到消費者的評價和認知在認定商譽時的決定性作用。第三，從消費者心理狀態(tài)入手界定商譽，兼及這種心理狀態(tài)的成因。透過這一路徑，“商譽是指促使人們不斷光顧某個地方、購買特定產(chǎn)品或?qū)で筇囟ǚ⻊?wù)的心理狀態(tài)。這種心理狀態(tài)的形成可能僅僅與某個地方有關(guān)，也可能是由于曾經(jīng)打過交道的某個人，還可以是某個商標或商號。”[15]類似的說法還可舉出很多，如認為商譽系“消費者對商標的正面反應(yīng)”、“購買者的慣性”、“購買習(xí)性在法律和經(jīng)濟上的反映”和“消費者連續(xù)光顧的預(yù)期”。[16]這些論述注重從消費者對企業(yè)或商標的評價來界定商譽，同時也認識到，這類評價是企業(yè)經(jīng)營活動的反映。第四，從企業(yè)經(jīng)濟能力和社會評價兩方面界定商譽。就此而言，法律上的商譽應(yīng)指企業(yè)因其生產(chǎn)經(jīng)營活動中具有的經(jīng)濟能力而在社會上所獲得的積極評價。其基本屬性可以從兩個方面來把握：第一，商譽源于企業(yè)自身的綜合經(jīng)濟能力，包括經(jīng)濟狀況、生產(chǎn)能力、產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平、履約態(tài)度和誠信作風(fēng)。經(jīng)濟能力是商譽的主觀要件。第二，商譽表現(xiàn)為社會對企業(yè)的經(jīng)濟評價。社會評價是商譽的客觀要件。可以說，商譽正是企業(yè)良好的經(jīng)濟能力與積極的社會評價的結(jié)合，前者是商譽產(chǎn)生的基礎(chǔ)和根據(jù)，后者是商譽的表現(xiàn)形式。[17]
應(yīng)該說，以上各種論述都在一定程度上揭示了商譽的內(nèi)涵及其基本屬性。相比而言，第三種和第四種界定方式更為全面和準確地把握了商譽的成因和表現(xiàn)形式。第四種界定則進一步澄清了商譽主觀要件和客觀要件的相互關(guān)系。其中，所謂經(jīng)濟能力即企業(yè)的營業(yè)和營業(yè)活動；社會評價主要表現(xiàn)為相關(guān)消費者對企業(yè)及其品牌形成的正面評價和良好印象，換言之，即消費者的心理認知。用符號學(xué)術(shù)語來說，企業(yè)特定營業(yè)及營業(yè)活動是商標所指即商譽形成的理據(jù)，而商譽最終的表現(xiàn)或存在形式則是社會公眾尤其是相關(guān)消費者對特定品牌的正面評價。這種評價盡管源于營業(yè)，卻并非與營業(yè)嚴格正相關(guān)。一方面，即便企業(yè)的營業(yè)及營業(yè)活動在相當長時間都維持在一種穩(wěn)定狀態(tài)，消費者對其評價也可能出現(xiàn)上下波動。另一方面，即使企業(yè)營業(yè)出現(xiàn)問題，消費者的評價也不會即時下降。
這就充分表明，盡管商譽在終極意義上來源于、取決于營業(yè)，但又在一定程度上表現(xiàn)出相對于營業(yè)的獨立性。因此，就長遠而言，以下論斷是成立的：“離開了其所附著之營業(yè)或商業(yè)活動，在商標中不存在任何財產(chǎn)。”[18]“除非與某個行業(yè)或營業(yè)相聯(lián)系，談?wù)撟鳛樨敭a(chǎn)的商譽毫無意義。”“商譽與其增加了價值的營業(yè)不可分離，而且只能存在于營業(yè)所覆蓋的地域范圍。如果這類營業(yè)在幾個國家或地區(qū)同時進行，則每個地方的營業(yè)都有其獨立的商譽。”[19]（P242）而從短期來說，下列判斷則有失偏頗：“一旦營業(yè)被毀，商譽也隨之消失。”[19]（P242）實際上，“作為無形資產(chǎn)，商譽自身也具有獨立價值，而非粘連于特定場所或營業(yè)的有形資產(chǎn)”。[20]這就解釋了為什么已是資不抵債、進入破產(chǎn)清算程序的企業(yè)，其商標卻依然能夠以不菲的價格拍賣（注：三鹿集團宣告破產(chǎn)后，“三鹿”牌及相關(guān)保護性商標卻整體打包以730萬元的價格出售。URL：http：//www．iprcn．com/view_xz．a(chǎn)sp？idname=2288，最后訪問時間：2010年6月30日。）。也正因為如此，可口可樂公司推廣部副總裁才有“底氣”道出：“假如可口可樂的資產(chǎn)毀于一旦，擁有可口可樂商標的人能夠隨便走入一家銀行，輕易得到一筆貸款，而后重建一切。”[21]（P14）
那么，究竟什么是營業(yè)呢？根據(jù)商事法學(xué)的研究成果，營業(yè)的意義是多重的，“它有時指企業(yè)的營利活動，有時指企業(yè)為實現(xiàn)一定的營利目的而運用全部財產(chǎn)的組織體。前者稱為主觀意義的營業(yè)，又稱作為活動的營業(yè)；后者稱為客觀意義的營業(yè)，又稱作為組織的營業(yè)。作為活動的營業(yè)和作為組織的營業(yè)實質(zhì)上是營業(yè)的兩個側(cè)面，二者緊密聯(lián)系。營業(yè)活動離不開組織上的營業(yè)，而作為組織上的營業(yè)，其結(jié)果又是營業(yè)活動的沉淀。”[22]（P61）不難理解，在兩種意義的營業(yè)中，作為活動的營業(yè)與商標商譽的形成有著更密切的關(guān)系，系商標發(fā)生和完成符號化過程最直接的理據(jù)。盡管營業(yè)活動是商標完成符號化過程、獲得商譽的理據(jù)，但營業(yè)相對于商標而言，依然是外在的，更不屬于商標不可分割的組成部分。
概而言之，商譽進而商標都產(chǎn)生于企業(yè)的營業(yè)和營業(yè)活動，同時又表現(xiàn)出相對于營業(yè)的獨立性。而作為商標這一符號的所指，商譽是其不可分割的組成部分。離開了商譽，根本無所謂商標。這就決定了，無論“商標連同商譽一起轉(zhuǎn)讓”，還是“商標脫離營業(yè)單獨轉(zhuǎn)讓”的說法，都有違符號學(xué)基本原理。實際上，一旦商標轉(zhuǎn)讓，商譽也必然一同轉(zhuǎn)讓。在這個意義上，要求商標連同商譽一起轉(zhuǎn)讓，實際上等于未做任何要求。而允許商標脫離商譽單獨轉(zhuǎn)讓的說法本身就是荒謬的，因而也不可能做到。與此同時，由于營業(yè)和營業(yè)活動既屬于商標商譽形成的理據(jù)，又外在于商標，討論商標是否連同營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓倒不失法律意義。事實上，歷史上出現(xiàn)的、而且至今依然并存的所謂連同轉(zhuǎn)讓和自由轉(zhuǎn)讓模式，盡管在表述上是針對商標和商譽的，在實際執(zhí)行的過程中大都轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡耸欠衽c營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓。應(yīng)當承認，在上述意義上，連同轉(zhuǎn)讓原則有其合理的一面，營業(yè)一同轉(zhuǎn)讓有利于商標受讓人維持商譽，保持商譽的連續(xù)性。但商譽的這種延續(xù)和維持歸根到底還是取決于受讓人后續(xù)的經(jīng)營活動，而非物質(zhì)意義上的營業(yè)。實際上，維持甚至提升所受讓商標的商譽，乃是受讓人的根本利益所在。因此，營業(yè)是否連同商標一起轉(zhuǎn)讓，法律不宜做出強制性規(guī)定，而應(yīng)由雙方當事人根據(jù)實際需要自主決定。如果轉(zhuǎn)讓人意在放棄商標所涵蓋的營業(yè)，而受讓人又確有購買相關(guān)營業(yè)的需求，自然可以采取將商標與營業(yè)一起“打包”出售的交易方式。而在轉(zhuǎn)讓方希望保有相關(guān)營業(yè)以便繼續(xù)從事原有業(yè)務(wù)，或受讓人已經(jīng)擁有類似營業(yè)或者意圖通過其他方式建立營業(yè)的情況下，則商標單獨轉(zhuǎn)讓更為切實可行。
（三）商標轉(zhuǎn)讓的價值所在
通過以上分析，不難理解，商標之所以有轉(zhuǎn)讓價值，主要原因就在于其所負載的商譽。這就說明，對于受讓商標的企業(yè)來說，重要的不是商標標志本身，而是其所代表的商譽。換言之，商標標志本身可以相互替換，“只要尚未與商譽相聯(lián)系，甲商標與乙商標同樣好，企業(yè)有近乎無限的選擇空間”。[23]這就引發(fā)一個疑問，那些剛剛注冊尚未實際使用的商標，既未產(chǎn)生市場影響，自然也就無商譽可言，嚴格說來，根本不成其為商標，何以有企業(yè)愿意以不菲的價格購買這樣的“商標”呢？在我國，由于現(xiàn)行商標法采取一種近乎絕對的商標權(quán)注冊取得模式，企業(yè)購買已獲準注冊的商標至少可以回避注冊風(fēng)險，并省卻注冊所需時間。而在一直堅持商標權(quán)依實際使用而取得的美國，同樣有公司愿意出大價錢購買尚無商譽可言的“商標”。試舉一例，“Explorer”本系一小公司的商標和商號，微軟公司花5百萬美元購買后用作其瀏覽器的商標。[23]這就顯然不是回避注冊風(fēng)險和節(jié)省注冊時間所能解釋的。
誠然，根據(jù)符號任意性原則，就長期而言，商標的商譽歸根到底取決于企業(yè)的營業(yè)活動和廣告宣傳，而非商標標志的具體構(gòu)成。可口可樂公司最初并非一定要選擇“Coca Cola”做商標，“Microsoft”成為微軟公司的商標也不存在必然性。上述兩大品牌之所以連續(xù)多年位居世界十大品牌的前列，主要原因絕不在于“Coca Cola”和“Microsoft”標志本身的價值。可以設(shè)想，即便兩大公司起初選用其他標志做商標，也同樣可以成就今天的頂尖品牌。但就短期而論，企業(yè)選用商標卻并非完全任意的，而是具有相當?shù)睦頁?jù)性。具體說來，在特定的文化背景下，某些詞匯或標志由于讀音朗朗上口，構(gòu)圖賞心悅目，固有含義富于美好聯(lián)想，因而便于消費者記憶，容易被市場接受。對于這樣的商標進行推廣和宣傳，企業(yè)可以收到事半功倍的效果。還是以“Explorer”為例，作為瀏覽器的商標，其本身固有的“探索”、“探險”之意正好契合人們網(wǎng)上沖浪的心態(tài)，自然容易被網(wǎng)民接受。這就解釋了，為什么在微軟公司眼中，尚無商譽可言的“Explorer”一“詞”卻價值5百萬“金”。可見，正是特定時空選用商標的理據(jù)性決定了并未實際使用之商標的轉(zhuǎn)讓價值，也才催生出專門從事商標注冊和轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的公司。當然，這種理據(jù)同時也是目前愈演愈烈之商標搶注現(xiàn)象的“罪魁禍首”。
回到商標轉(zhuǎn)讓的模式問題。剛剛注冊、并未實際使用的“商標”，不僅尚未負載商譽，而且就那些專事商標注冊和轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)讓人來說，其根本就不擁有任何相關(guān)的營業(yè)，實際上也沒有營業(yè)的打算。在這種情況下，如果硬性規(guī)定商標只能連同營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓，則不啻于無視市場實際的“癡人說夢”。這就進一步論證了，在商標轉(zhuǎn)讓的基本規(guī)則上，法律只能采取自由轉(zhuǎn)讓的立法模式。
二、商標轉(zhuǎn)讓的制度變遷與立法比較
傳統(tǒng)商標轉(zhuǎn)讓規(guī)則，無論是否要求商標連同商譽一同轉(zhuǎn)讓，就字面含義而言，都背離了符號學(xué)基本原理。因此，在適用過程中，上述規(guī)則大都轉(zhuǎn)換為，要求商標連同其所屬營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓，或允許商標單獨轉(zhuǎn)讓。在TRIPs協(xié)定中，這種轉(zhuǎn)換最為徹底，說明國際社會對商標制度的基本認知在不斷深化。歷史地看，無論各國商標法在具體條款上如何設(shè)計，商標轉(zhuǎn)讓規(guī)則都經(jīng)歷了從連同轉(zhuǎn)讓向自由轉(zhuǎn)讓的模式轉(zhuǎn)變。而在當代，各國普遍適用的實際上都是自由轉(zhuǎn)讓規(guī)則。
（一）商標轉(zhuǎn)讓制度的歷史考察
早期商品生產(chǎn)往往采取家庭作坊模式，生產(chǎn)工藝大多是口耳相傳，打上了鮮明的個人烙印，不同作坊生產(chǎn)的商品在品質(zhì)上存在很大差異。如果允許商標轉(zhuǎn)讓，在客觀上無異于放縱企業(yè)欺騙消費者。到19世紀末葉，情況仍未有根本改變。受制于生產(chǎn)和運輸能力，企業(yè)的商品銷售主要局限于當?shù)厥袌觥４藭r，大型超市尚未普遍建立。銷售商一般都是先批量購進商品，分裝后再賣給消費者，消費者并不一定清楚、至少不太關(guān)注商品的實際生產(chǎn)者。在這樣的背景下，交易的順利進行主要依賴銷售商或銷售場所的信譽，生產(chǎn)者的商標發(fā)揮的作用十分有限。[24]與此同時，由于現(xiàn)代意義上的大型傳媒尚處于發(fā)展初期，商標還難以在大范圍內(nèi)產(chǎn)生影響，因而并不像當代一樣被企業(yè)普遍看重。這就決定了，即使出現(xiàn)商標轉(zhuǎn)讓，也只是零星的，而且往往屬于企業(yè)或營業(yè)轉(zhuǎn)讓的附隨結(jié)果。在這一時期，生產(chǎn)工藝和技術(shù)設(shè)備都尚未標準化，離開了特定的營業(yè)，商品質(zhì)量難以得到有效保障。為了充分保護消費者利益，即便出現(xiàn)獨立的商標轉(zhuǎn)讓需求，法律也要求其所屬營業(yè)一同轉(zhuǎn)讓。
進入20世紀30年代，情況開始發(fā)生變化。根據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》的描述，當時多數(shù)國家的法律“允許轉(zhuǎn)讓商標而無需同時或一起轉(zhuǎn)讓商標所屬企業(yè)；而另一些國家的法律則規(guī)定，商標轉(zhuǎn)讓是否有效須視其所屬企業(yè)是否同時或一起轉(zhuǎn)讓而定。”[25]（P69—70，286—288）值得注意的是，指南并未提到“商譽”或“營業(yè)”，而是直接使用了“企業(yè)”一詞。這就表明，當時的企業(yè)尚未普遍出現(xiàn)多元化經(jīng)營，一般只生產(chǎn)單一的商品、僅使用唯一的商標，也只有一處“營業(yè)”。易言之，商標、營業(yè)和企業(yè)實際上是一體的。隨著經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，各種商品的生產(chǎn)技術(shù)和工藝逐漸標準化，企業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營日趨多元，企業(yè)不再等同于營業(yè)，特定企業(yè)的營業(yè)對于商品的質(zhì)量不復(fù)具有決定性的作用。現(xiàn)代傳媒的發(fā)達又促成了商譽的廣泛傳播，并獲得相對于營業(yè)的獨立地位。在這種情況下，商標轉(zhuǎn)讓就不再以所屬營業(yè)連同轉(zhuǎn)讓為前提，更無需整個企業(yè)一起轉(zhuǎn)讓。正是順應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展和市場變化的實際需求，各國在商標轉(zhuǎn)讓問題上才紛紛改弦更張，普遍采取自由轉(zhuǎn)讓的立法模式。
（二）典型國家和地區(qū)商標轉(zhuǎn)讓立法的實證分析
在西方國家中，英國商標轉(zhuǎn)讓規(guī)則的變遷具有較強的代表性。在1938年以前，英國調(diào)整注冊商標和未注冊商標轉(zhuǎn)讓的規(guī)則基本相同。根據(jù)這一時期的普通法和成文法，商標只能連同相關(guān)營業(yè)的商譽一起轉(zhuǎn)讓。到1938年，修訂后的《英國商標法》只調(diào)整注冊商標的轉(zhuǎn)讓問題。至于未注冊商標，除非與注冊商標一起轉(zhuǎn)讓，不受該法調(diào)整。[19]（P238）該法第22條規(guī)定：“即便普通法或衡平法中存在相反的規(guī)則，注冊商標既可連同其營業(yè)的商譽一起轉(zhuǎn)讓，也可單獨轉(zhuǎn)讓。”[19]（P248）這就意味著，自由轉(zhuǎn)讓原則已取代連同轉(zhuǎn)讓原則，成為英國商標法調(diào)整商標轉(zhuǎn)讓的基本規(guī)則。上述規(guī)則一直沿襲至今（注：英國現(xiàn)行《商標法》第24條規(guī)定：“注冊商標可以與其商譽一起或者單獨轉(zhuǎn)讓。”）。在當代，德、法等國商標法乃至歐盟商標條例無不奉行自由轉(zhuǎn)讓原則（注：《德國商標法》第27條規(guī)定：“……因商標的注冊、使用或馳名而形成的權(quán)利，可以在全部或部分享受保護的商標所涵蓋的商品或服務(wù)上轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)移給他人。（2）如果商標屬于一個企業(yè)或者屬于一個企業(yè)的一部分，則在發(fā)生疑問時，商標所歸屬的那個企業(yè)或者那個企業(yè)的那一部分的轉(zhuǎn)讓，也包含因商標的注冊、使用或馳名而形成的權(quán)利。”《歐洲共同體商標條例》第17條第1款規(guī)定：“共同體商標可以獨立于企業(yè)轉(zhuǎn)讓，就其注冊的部分或全部商品或服務(wù)進行轉(zhuǎn)讓。”“法國對于商標權(quán)之移轉(zhuǎn)亦采自由主義。除移轉(zhuǎn)行為應(yīng)以書面為之而外，并不要求具備特殊之要件。換言之，其是否與營業(yè)一并移轉(zhuǎn)并非所問。然為避免爭議，宜于契約內(nèi)明定。”參見曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年，第71、72頁。）。在西方世界，只有美國商標法至今依然在字面上堅持連同轉(zhuǎn)讓原則。其《蘭哈姆法》第1060條規(guī)定：“注冊商標或已提出注冊申請的商標可以連同使用該商標的營業(yè)之商譽，或與使用該商標有關(guān)聯(lián)并由該商標所代表的那部分營業(yè)之商譽一并轉(zhuǎn)讓。”盡管如此，上述條款在具體適用時還是存在相當大的解釋空間。其中，“可以”一詞意味著，該條款實際上屬于一種授權(quán)性規(guī)定，企業(yè)既“可以”連同商譽一起轉(zhuǎn)讓商標，也“可以”脫離商譽單獨轉(zhuǎn)讓商標。經(jīng)由上述解釋，該條規(guī)定實際上形同虛設(shè)。美國司法實踐也充分表明，美國在商標轉(zhuǎn)讓問題上實際采取的是一種自由轉(zhuǎn)讓模式。[16]
在我國，臺灣地區(qū)“商標法”在商標轉(zhuǎn)讓規(guī)則上的前后反覆更是耐人尋味（注：臺灣地區(qū)“商標法”可追溯到1923年民國時期的“商標法”。1949年以后，臺灣地區(qū)“政府”分別于1958年、1972年、1983年、1985年、1989年、1993年、1997年和2003年對該“法”進行了多次修訂。）。在1972年以前，其“商標法”第14條規(guī)定，“商標權(quán)得與其營業(yè)一并移轉(zhuǎn)于他人”。據(jù)臺灣地區(qū)“最高法院”解釋：“‘商標法’第14條規(guī)定，商標專用權(quán)得與其營業(yè)一并移轉(zhuǎn)于他人云云，并非謂商標專用權(quán)必以其營業(yè)一并移轉(zhuǎn)為生效要件，即以其單獨移轉(zhuǎn)，亦不影響其效力。”[26]（P72）這一解釋富于智慧，因應(yīng)了司法實踐的靈活性需求。但經(jīng)由這一解釋，上述條款實際上變成了毫無拘束力的具文。1972年，臺灣地區(qū)修訂“商標法”，將“得”改為“應(yīng)”，強制規(guī)定商標專用權(quán)之移轉(zhuǎn)應(yīng)與其營業(yè)一并為之。其目的就在于“確保產(chǎn)品品質(zhì)之一致，以免消費者利益受到損害”。[26]（P72）就其初衷而言，以上修“法”并無不當，但由于背離經(jīng)濟生活的實際需求，最終只能成為阻礙商標轉(zhuǎn)讓正常進行的桎梏。一如臺灣地區(qū)學(xué)者所述：“商標即使與營業(yè)分離而移轉(zhuǎn)，致產(chǎn)生出處之混同，只要對品質(zhì)有所保證，并不構(gòu)成消費者利益之損害。且產(chǎn)品品質(zhì)之保證，與營業(yè)之移轉(zhuǎn)并無必然性之關(guān)聯(lián)，而端視受讓人對企業(yè)經(jīng)營之努力而定。故從品質(zhì)保證之層面而論，商標并無與營業(yè)一并移轉(zhuǎn)之必然性。”[26]（P71）正因為如此，臺灣地區(qū)最終放棄了連同轉(zhuǎn)讓原則，其現(xiàn)行“商標法”只是要求，“商標權(quán)之移轉(zhuǎn)，應(yīng)向商標專責機關(guān)登記；未經(jīng)登記者，不得對抗第三人”。根本沒有提及營業(yè)或商譽。在亞洲國家中，日本商標法在商標轉(zhuǎn)讓問題上也經(jīng)歷了類似的變化過程。[26]（P70，71）在我國大陸，由于商標法施行時間不長，商標轉(zhuǎn)讓制度尚無歷史可言。現(xiàn)行《商標法》有關(guān)商標轉(zhuǎn)讓的規(guī)定集中在第39條，該條款并未提及營業(yè)或商譽，只是要求，商標轉(zhuǎn)讓應(yīng)采取書面形式，經(jīng)商標局核準并公告后，受讓人才能享有商標專用權(quán)（注：我國《商標法》第39條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應(yīng)當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。”“轉(zhuǎn)讓注冊商標經(jīng)核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權(quán)。”）。這就表明，我國大陸遵循的是商標自由轉(zhuǎn)讓模式。值得注意的是，上述條款還明確規(guī)定：“受讓人應(yīng)當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。”其實質(zhì)是為受讓人設(shè)定了商品品質(zhì)保證義務(wù)。對這一規(guī)定的意義，本文第三部分將做詳細分析。
（三）美國商標轉(zhuǎn)讓模式的變遷：以司法實踐為視角
在當今主要國家中，只有美國在商標轉(zhuǎn)讓問題上仍然堅持連同轉(zhuǎn)讓的立法模式。因此，對這一模式在該國適用的具體情形進行分析必然有助于我們進一步把握商標轉(zhuǎn)讓的法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實狀況。實際上，透過美國法院的靈活解釋，該原則適用的實際效果已發(fā)生了根本變化。在法院看來，商標的轉(zhuǎn)讓就意味著商譽的轉(zhuǎn)讓。只要受讓人對商標的實際使用不會造成消費者混淆，法院就承認商標轉(zhuǎn)讓的效力。[16]正如其《不正當競爭法》重述所言：“連同轉(zhuǎn)讓原則的實質(zhì)，就是要求商標轉(zhuǎn)讓不會破壞消費者對該商標的合理預(yù)期。”[27]
具體說來，美國法院最初根據(jù)營業(yè)的轉(zhuǎn)讓來確定商譽的轉(zhuǎn)讓，后來又依據(jù)商品的連續(xù)性來判定商標轉(zhuǎn)讓的效力。就商品連續(xù)性而言，法院起初要求商品足夠相近（注：“如果商標轉(zhuǎn)讓后被用于不同商品，其商譽不可能隨之轉(zhuǎn)讓。”See PepsiCo，Inc．，416 F．2d at 289．），后來又解釋為商品種類足夠連續(xù)，最近則走得更遠，認為只要受讓人對商標的使用不會誤導(dǎo)消費者，商標轉(zhuǎn)讓就有效。由此可見，連同轉(zhuǎn)讓原則在美國并未真正得到貫徹。《蘭哈姆法》對這一原則的堅持只是徒增法律適用的困擾：對該原則的靈活適用與解釋有利于個案公平，卻極易導(dǎo)致判決結(jié)果前后矛盾，有損法律的安定性；對該原則的嚴格適用雖可確保法律的安定性，卻又難以滿足商標交易的實際需要。鑒于上述情形，有學(xué)者建議修訂《蘭哈姆法》，在商標轉(zhuǎn)讓問題上改采自由轉(zhuǎn)讓模式。這樣，既有助于恢復(fù)法律解釋和適用的協(xié)調(diào)一致，又能有效維護各方當事人的合法權(quán)益。[16]
進而言之，沿襲連同轉(zhuǎn)讓原則存在以下弊端：首先，營業(yè)轉(zhuǎn)讓與品質(zhì)保證之間并不存在必然聯(lián)系。一方面，營業(yè)轉(zhuǎn)讓盡管有助于保證商品質(zhì)量，卻并非品質(zhì)保證的必要前提。另一方面，即便營業(yè)連同商標轉(zhuǎn)讓，受讓人也完全可以改變商品質(zhì)量。其次，如果商標轉(zhuǎn)讓方和受讓方合謀，要規(guī)避連同轉(zhuǎn)讓原則也并非難事。具體說來，轉(zhuǎn)讓方只需授意受讓方將其商標注冊，而其作為商標所有人不提出異議。這樣，轉(zhuǎn)讓方的商標就會被撤銷，受讓方最終取得商標權(quán)。上述程序與連同轉(zhuǎn)讓原則并存會導(dǎo)致商標法內(nèi)部規(guī)則的沖突。第三，就品質(zhì)保證而言，連同轉(zhuǎn)讓原則對商標受讓人與原始所有人未能平等對待。受讓人必須保持與其前手相同的商品質(zhì)量，而原始商標所有人卻無保持商品質(zhì)量的義務(wù)。實際上，為了滿足市場需求，對商品質(zhì)量乃至類型作適時調(diào)整不但必要而且有益。如果嚴格遵守連同轉(zhuǎn)讓原則，禁止受讓人改變商品質(zhì)量，就會阻礙受讓人進行技術(shù)革新，影響其市場競爭力。最后，由于只有競爭企業(yè)才有激勵對商標轉(zhuǎn)讓進行監(jiān)督，這就決定了對商標轉(zhuǎn)讓的控制充滿了偶然性。同時，連同轉(zhuǎn)讓原則的適用引發(fā)了大量成本高昂的無謂訴訟，并導(dǎo)致那些符合商業(yè)習(xí)慣的商標轉(zhuǎn)讓被宣告無效，這種結(jié)果明顯有悖于公共利益。[28]
而適用自由轉(zhuǎn)讓原則，上述困擾就不復(fù)存在。進而言之，該原則的合理性表現(xiàn)在：首先，自由轉(zhuǎn)讓原則符合商標轉(zhuǎn)讓的市場慣例，并有助于企業(yè)以商標為擔保獲取融資。在企業(yè)無力償債的情況下，轉(zhuǎn)讓其商標而保留營業(yè)對各方當事人都是有利的。債權(quán)人可以通過拍賣商標實現(xiàn)債權(quán)，債務(wù)人則能夠繼續(xù)保有營業(yè)，維持生產(chǎn)。這就意味著，市場上同類商品的生產(chǎn)者至少增加了一個。換言之，消費者有了更大的選擇自由，因而也成為自由轉(zhuǎn)讓的受益者。其次，就商標與商譽的關(guān)系而言，是商譽附屬于商標而非商標附屬于商譽。這就說明，即便法律不作要求，商標的轉(zhuǎn)讓也會導(dǎo)致附屬于商標的商譽一同轉(zhuǎn)讓。進而言之，允許商標自由轉(zhuǎn)讓有利于商標流向?qū)ζ湓u價最高的市場主體，優(yōu)化配置商標資源。[28]最后，自由轉(zhuǎn)讓與欺騙消費者并無必然聯(lián)系。只要受讓人遵循法律規(guī)定和商業(yè)慣例標示出商品的實際生產(chǎn)者，消費者稍盡注意就能發(fā)現(xiàn)商標轉(zhuǎn)讓的事實。而且，即便企業(yè)利用受讓之商標欺騙消費者，其原因也不在于營業(yè)未一同轉(zhuǎn)讓，而是源于其投機心理。解決上述問題并非單靠商標法就能完成的。
（四）商標轉(zhuǎn)讓規(guī)則的國際協(xié)調(diào)
1934年，巴黎聯(lián)盟在倫敦商討《巴黎公約》修訂事宜，考慮將商標轉(zhuǎn)讓有效性問題納入公約調(diào)整范圍。由于締約各國難以達成一致，最終采取了折衷的做法，形成《公約》第6條之四的規(guī)定：“（1）當根據(jù)某一成員國法律，商標只有連同其所屬營業(yè)或商譽一起轉(zhuǎn)讓方為有效時，只要位于該國的那部分營業(yè)或商譽，連同在該國制造或銷售標有轉(zhuǎn)讓商標之商品的專有權(quán)一同轉(zhuǎn)讓給受讓人，即足以承認轉(zhuǎn)讓的效力。（2）在任何一宗商標轉(zhuǎn)讓中，如果受讓人對商標的使用事實上會誤導(dǎo)公眾，尤其當這種誤導(dǎo)關(guān)涉商標所附著商品的來源、屬性或重要品質(zhì)時，前款規(guī)定并未強加給成員國認可這類商標轉(zhuǎn)讓之效力的義務(wù)。”（注：上述條款在1934年以后“只做過幾處形式上的較小的修改”。參見[奧]博登浩森：《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第69—70頁、第286—288頁。筆者對照原文對條款的中譯做了調(diào)整。）
上述條款既體現(xiàn)出《巴黎公約》對各國主權(quán)的充分尊重，又踐行了其一貫奉行的商標權(quán)獨立原則。這就表明，《巴黎公約》承認各國在商標轉(zhuǎn)讓規(guī)則上的自主選擇權(quán)，但就反對自由轉(zhuǎn)讓的國家而言，不得要求在該國境外的商譽或營業(yè)也一同轉(zhuǎn)讓。同樣，禁止自由轉(zhuǎn)讓的國家對于商標所有人在允許自由轉(zhuǎn)讓的法域所進行的自由轉(zhuǎn)讓行為也不得進行處罰。盡管第6條之四采取了一種折衷模式，但該條款不僅接受了自由轉(zhuǎn)讓的可能性，而且其措辭還表明，除非成員國法律有相反規(guī)定，自由轉(zhuǎn)讓乃是一般原則而非僅僅處于可供選擇的地位。[16]值得注意的是，在《巴黎公約》語境下，無論連同轉(zhuǎn)讓還是自由轉(zhuǎn)讓原則，都同時采用了“營業(yè)”和“商譽”概念。這種有意的模糊處理，既有利于平衡各方立場，又表明公約起草者意識到，就商標與商譽相互關(guān)系設(shè)計的傳統(tǒng)商標轉(zhuǎn)讓規(guī)則，有詞不達意之嫌。當然，《巴黎公約》也并非對商標轉(zhuǎn)讓采取完全放任的態(tài)度。第6條之四第（2）款的規(guī)定就表明，如果商標轉(zhuǎn)讓在事實上會誤導(dǎo)公眾，各成員國有權(quán)認定這類轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。實際上，《巴黎公約》禁止任何可能誤導(dǎo)消費者的市場行為（注：參見《巴黎公約》第10條之二。），欺騙性或可能導(dǎo)致混淆的商標轉(zhuǎn)讓自然也在禁止之列。
到20世紀90年代，TRIPs協(xié)定在商標轉(zhuǎn)讓問題上則完全避開了商譽概念。其第21條明確規(guī)定，各國立法機關(guān)在制定政策時，可以允許商標所有人連同營業(yè)或者單獨轉(zhuǎn)讓商標。這一條款實際上是對贊成和反對商標自由轉(zhuǎn)讓兩種對立態(tài)度的折衷。結(jié)合上文的分析，不難理解，TRIPs協(xié)定準確把握了商標、商譽與營業(yè)的關(guān)系，對連同轉(zhuǎn)讓和自由轉(zhuǎn)讓原則做出了切合符號學(xué)原理并切中制度要旨的正確表述，這不能不說是協(xié)定在商標轉(zhuǎn)讓問題上取得的一大進步，表明國際社會對商標制度的基本認知在不斷深化。但上述進步并未引起應(yīng)有的重視，更遑論得到準確的理解。有關(guān)TRIPs協(xié)定的權(quán)威著述寫道：“TRIPs協(xié)定的上述規(guī)定大大降低了締約國繼續(xù)適用連同轉(zhuǎn)讓原則的可能性。原因就在于，如果沒有一個締約國要求商標所有人在轉(zhuǎn)讓商標時一同轉(zhuǎn)讓營業(yè)，則即便有國家規(guī)定商譽必須一同轉(zhuǎn)讓，這一規(guī)定的效力也只及于商譽中的無形部分。”[29]（P1，119）以上論斷盡管有一定道理，卻并非解人之語。原因就在于，論者依然未能厘清商標與商譽/營業(yè)的內(nèi)在關(guān)系，故而仍舊在傳統(tǒng)意義上討論商標連同轉(zhuǎn)讓和自由轉(zhuǎn)讓原則。這就說明，在基本概念模糊不清的前提下，任何人都難以在理論研究中取得有價值的成果。實際上，盡管TRIPs協(xié)定允許成員在商標轉(zhuǎn)讓模式上進行自主選擇，其總的旨趣卻在于鼓勵各成員采取自由轉(zhuǎn)讓模式，即不再強求營業(yè)連同商標一起轉(zhuǎn)讓。
三、商標轉(zhuǎn)讓中的品質(zhì)保證問題
無論采取何種立法模式，商標轉(zhuǎn)讓制度最終的關(guān)切都可歸結(jié)為，如何防止消費者因商標轉(zhuǎn)讓而受損，換言之，即保護消費者對使用受讓商標之商品質(zhì)量的合理預(yù)期。在美國，正如上文所述，品質(zhì)保證問題在商標轉(zhuǎn)讓制度中始終處于核心地位。在我國，商標法更是明確要求，“受讓人應(yīng)當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量”。而其他國家和地區(qū)的商標法乃至國際公約卻并無類似條款，至多只是要求，商標轉(zhuǎn)讓不得誤導(dǎo)消費者（注：參見《俄羅斯商標法》第25條第2款：“如果商標轉(zhuǎn)讓在商品或商品生產(chǎn)者方面給消費者造成誤導(dǎo)，則不得轉(zhuǎn)讓。”《歐共體商標條例》第17條第4款：“如果轉(zhuǎn)讓文件清楚地表明，共同體商標的轉(zhuǎn)讓使公眾對于注冊的商品或服務(wù)的性質(zhì)、質(zhì)量或產(chǎn)地產(chǎn)生誤解的，協(xié)調(diào)局應(yīng)不予注冊。”《巴黎公約》第6條之4第2款：“具體內(nèi)容見本文第二部分。”）。那么，究竟應(yīng)當如何看待商標轉(zhuǎn)讓中的品質(zhì)保證問題？受讓人是否負有如我國商標法所規(guī)定的品質(zhì)保證義務(wù)呢？為此，還得從商標的品質(zhì)保證功能談起。
（一）商標品質(zhì)保證功能的準確含義
在現(xiàn)代社會，商標的品質(zhì)保證功能日益受到重視，“這一功能雖不是商標最初始的功能，卻是在市場經(jīng)濟活動中最主要的功能”。[30]（P239—240）“對消費者來說，商品質(zhì)量比商品來源重要。”[31]（P182）“商標如果不能起品質(zhì)保證作用，就什么都不是。”[32]而所謂“品質(zhì)保證功能”，是指“以同一商標所表明的商品或服務(wù)具有同樣的品質(zhì)，即具有品質(zhì)的同一性。商標的品質(zhì)保證功能并非保證商標所標示的商品是高品質(zhì)的，而是指同一商標所標示的商品具有一致的品質(zhì)標準和一定的質(zhì)量水平。”[30]（P239—240）“經(jīng)營者為維護自己商標在消費者心目中的信譽，就要努力保證使用同一商標的商品質(zhì)量相同；消費者在競爭的產(chǎn)品、服務(wù)中進行選擇就有了依據(jù)。這樣，商標客觀上就起到了防止商品或者服務(wù)質(zhì)量下降，保證其品質(zhì)的作用。”[31]（P182）
對于品質(zhì)保證功能，還可從正反兩方面做進一步的闡釋：從正面來看，“市場上的各種商品，質(zhì)量一般都能保持穩(wěn)定，這正是采用商標的結(jié)果，而不是源于生產(chǎn)者的利他之心”。“不管是鞋匠還是會計師，只要其名字出現(xiàn)在產(chǎn)品或工作成果上，他就有激勵生產(chǎn)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品。”就反面而言，“假使不使用商標，消費者無從區(qū)分優(yōu)質(zhì)品和劣質(zhì)品，企業(yè)就不能從改進商品質(zhì)量中獲利，最終必定會偷工減料，以圖通過降低價格吸收消費者。其結(jié)果必然導(dǎo)致企業(yè)‘競相’生產(chǎn)劣質(zhì)品”。“一般來說，生產(chǎn)者不為人知的商品，其質(zhì)量往往低于生產(chǎn)者被標示出來的商品。”[6]（§2：4）
由此可見，品質(zhì)保證并非商標使用人依法承擔的義務(wù)，而是企業(yè)由于使用商標而獲得的激勵。具體說來，憑借商標的識別和區(qū)分作用，消費者與企業(yè)之間的交易不再是“一錘子買賣”，而是變成一種重復(fù)“博弈”。這樣，如果某種品牌的商品質(zhì)量令人滿意，消費者就可重復(fù)購買。反之，消費者則會避開這一品牌，而且一旦這一信息傳遞出去，其他消費者也不會購買。如此下去，該品牌必將失去整個市場。這就充分表明，企業(yè)確實由于使用商標而獲得了提高商品質(zhì)量或保持質(zhì)量穩(wěn)定的激勵，但激勵不等于義務(wù)，企業(yè)并不因為使用商標而承擔額外的品質(zhì)保證義務(wù)。換言之，商標使用人致力于品質(zhì)保證并非害怕法律的制裁，而是擔心失去市場。盡管如此，人們常常望文生義，對品質(zhì)保證功能產(chǎn)生誤讀，以為該功能源于商標法的規(guī)定（注：“目前，我國商標法尚未直接規(guī)定商標的品質(zhì)保證功能，但已有一些國家的商標法做出了規(guī)定。”參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2003年2月版，第240頁。實際的情形卻正好相反，在當今主要國家中，只有我國《商標法》（第7條）專門為商標使用人設(shè)定了“品質(zhì)保證”的義務(wù)。）。正是基于這種錯誤認識，我國《商標法》才做出如下規(guī)定：“商標使用人應(yīng)當對其使用商標的商品質(zhì)量負責。”（第7條第1句）
實際上，“商標法并未對商標使用人科以有關(guān)商品質(zhì)量的任何義務(wù)。易言之，商標法并不要求商標使用人的商品具有某種特征、達到特定的質(zhì)量水平。”[33]這就說明，“品質(zhì)保證”并非法律意義上的保單，[6]（§3：10）亦即，它不是由商標法規(guī)定的法定義務(wù)。“從邏輯上分析，標示商品出處功能是商標其他功能的基礎(chǔ)。只有確保商品出處信息的真實性，消費者才能判斷商品的品質(zhì)。”就此而言，“品質(zhì)保證并未取代商標標示出處的功能，而是與其并肩發(fā)揮作用”。[6]（§3：10）可見，品質(zhì)保證功能從來就不是基于法律規(guī)定，而是商標制度正常運行的結(jié)果。對于這一功能，商標法不必、也無從規(guī)定。實際上，商標法的作用僅限于，通過規(guī)定商標注冊條件、防止混淆和淡化，確保市場上商標的相互區(qū)分。這就意味著，只要達到強制性的質(zhì)量標準和技術(shù)規(guī)范，商標使用人在商品質(zhì)量上就有充分的自主權(quán)。而即便不使用商標，企業(yè)生產(chǎn)和銷售的商品也同樣不得違反上述質(zhì)量標準和技術(shù)規(guī)范。
（二）商標受讓人與品質(zhì)保證：激勵抑或義務(wù)？
既然一般意義上的商標使用人并不承擔保證商品質(zhì)量的義務(wù)，商標受讓人通過受讓獲得商標后，其法律地位與一般商標使用人并無二致，自然也無此類義務(wù)。實際上，基于商標制度運行的信譽機理，商標受讓人和一般商標使用人一樣，都有提高和保證商品質(zhì)量的激勵。具體說來，企業(yè)在受讓商標以后，為了獲取利潤，必然會努力保持商品品質(zhì)，甚至提高品質(zhì)以贏得更多顧客。如果受讓人偷工減料，以次充好，只圖眼前利益，他必然要承擔商標價值和商譽上的損失。一個擁有一定市場占有率的商標，其本身就是一項財產(chǎn)，只要受讓人屬于理性的市場主體，就決不會自毀財產(chǎn)。“既然如此，對于商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓，就用不著加以不必要的限制，讓它在市場供需原則下自由進行就可以了。只有在危害到社會公益時，政府才有出面干涉的必要。”[34]（P127）這里所謂“危害到社會公益”，一般來說，是指企業(yè)生產(chǎn)的商品沒有達到產(chǎn)品質(zhì)量法、食品安全法和消費者權(quán)益保護法等的強制性標準。但由此引起的法律責任與是否使用商標、是否涉及商標轉(zhuǎn)讓毫無關(guān)系。在這種情況下，即便企業(yè)并未注冊或使用商標，也同樣要承擔法律責任。
可見，在商標轉(zhuǎn)讓問題上，商標法理應(yīng)回歸其本位，即致力于防止商標混淆或淡化，確保市場上商標的相互區(qū)分。就此而言，《俄羅斯商標法》、《歐共體商標條例》和《巴黎公約》有關(guān)商標轉(zhuǎn)讓不得誤導(dǎo)消費者的規(guī)定倒不無借鑒意義。就此而言，我國《商標法實施條例》的相關(guān)規(guī)定堪稱進步。其第25條第2款就旨在防止可能導(dǎo)致消費者混淆、誤認的商標轉(zhuǎn)讓。該條款規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或近似的商標，應(yīng)當一并轉(zhuǎn)讓；未一并轉(zhuǎn)讓的，由商標局通知其限期改正；期滿不改正的，視為轉(zhuǎn)讓該注冊商標的申請，商標局應(yīng)當書面通知申請人。對可能產(chǎn)生誤認、混淆或者其他不良影響的轉(zhuǎn)讓注冊商標申請，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由。”當然，即便商標法不做上述規(guī)定，由于防止混淆乃是商標法的要義所在，自然也是商標轉(zhuǎn)讓不得僭越的底線。
綜合上述，不難得出結(jié)論，無論是我國商標法為商標受讓人設(shè)定的法定質(zhì)量保證義務(wù)，還是美國法院就商品連續(xù)性對商標轉(zhuǎn)讓所實施的嚴格控制，表面看來乃是商標品質(zhì)保證功能的具體體現(xiàn)，而且系出于保護消費者利益的良好初衷，實際上則違背商標制度的運行機理。相關(guān)法律條款最終必然淪為既不具有操作性又無適用空間的具文，而這種過度的司法干預(yù)也只會為商標轉(zhuǎn)讓設(shè)置不必要的障礙。可見，法律制度有其自身的邏輯，任何無視這種邏輯的制度設(shè)計，無論其初衷多么善良、正當，適用的結(jié)果都只能是適得其反。
四、結(jié)語
我國《商標法》第39條在設(shè)計商標轉(zhuǎn)讓制度時，并未就如何處理商標與商譽/營業(yè)的關(guān)系留下只字片語。這就充分表明，我國選擇了自由轉(zhuǎn)讓的立法模式。這一制度設(shè)計既符合國際公約的基本要求，又切合商標轉(zhuǎn)讓的市場實際，總體說來，無疑是先進的。進而言之，該條款關(guān)于商標轉(zhuǎn)讓的形式和程序要求，為維護商標交易安全和公示商標權(quán)屬變化提供了有力的制度保障，同樣值得肯定。而其中有關(guān)商標受讓人品質(zhì)保證義務(wù)的條款，則顯系誤讀商標品質(zhì)保證功能所致，理當刪除。為徹底消除這種誤讀，《商標法》第7條第1句也應(yīng)一并刪除。
作為一項復(fù)雜的制度，商標轉(zhuǎn)讓在實踐中必然會牽涉到一系列問題，諸如“同一商標多次轉(zhuǎn)讓”、“商標本身存在權(quán)利瑕疵”、“商標之上設(shè)立了權(quán)利負擔”和“轉(zhuǎn)讓主體不合格”，無不需要理論界認真研究并提出應(yīng)對之策。本文僅就商標轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)理論建構(gòu)和宏觀制度設(shè)計做了初步探索，拋磚引玉，希冀能引起學(xué)界同仁對相關(guān)主題的進一步關(guān)注。
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