淺談我國公共秩序保留制度的立法方式論文
一、我國有關公共秩序保留之立法方式
從上述概念看來，公共秩序僅僅起著“防衛”的作用，即防備本應適用的外國法對法院地國的根本利益造成損害，學理上稱之為“消極功能”。但事實上，法院不顧沖突規范，對某些關乎國家重大利益、基本政策的法律直接適用，此亦為公共秩序的功能之一，即“積極功能”。公共秩序的消極、積極功能反映在公共秩序保留的立法方式上，通說認為包括三種形式: 直接限制之立法方式、間接限制之立法方式、合并限制之立法方式。
二、間接限制的立法方式與“直接適用的法”之關系
就二者之間的關系，認為不能混淆的有之，認為系屬同一問題的有之，至今尚無定論。筆者認為，二者無法劃清界限，實為不同歷史時期認知不同的一個概念。
二者具有同一性，有如下原因可以佐證:
( 1) 從概念上來看，“直接適用的法”，即規定內國某些涉及本國的社會利益、公共政策等法律規定具有強制效力，撇開沖突規范援引，必須直接適用于涉外民商事關系。比對間接限制的立法方式，二者的主體、客體、法律用語出于一轍，實質是相同含義，僅僅采取了不同的表述;
( 2) 從性質上來看，二者均為強行性規范，通過法律之規定被賦予絕對效力，法院必須遵循此條款從事審判活動;
( 3) 從目的上來看，二者都是出于對國家根本利益之考量，維護社會公共利益以及本國國民的合法權益，并無二致;
( 4) 從內涵上來看，二者屬于內國法規范，均為國家意志的體現。法院地國出于對本國根本利益的考慮而為之的一種做法———絕對適用強制性法律，禁止當事人規避法律，排除外國法在域內的實施;
( 5) 從步驟上來看，二者均為在案件審理中，不允許當事人通過約定選擇法律適用，也省略援引本國沖突規范的步驟，由法院根據法律規定直接適用的法;
( 6) 從適用范圍上看，二者均涵蓋了公私法領域。一方面，“直接適用的法”是20 世紀50 年代國家權力頻繁干預私法關系所衍生出的一種新理論，最早見于經濟法領域。隨著經濟全球化規模的擴張，其范圍已經從經濟等公法領域擴展至私法領域。另一方面，各國普遍堅持外國刑法等公法于內國法院不可被適用。不僅如此，在民法領域類似自然人民事行為能力等規定也必須適用公共秩序保留。可見，二者的實施范疇亦具有一致性;
( 7) 二者的運用都蘊含著一國的公共政策及法律的基本原則，適用于司法實踐中往往密不可分。亦即，如果適用外國法違反了法院地國有關“直接適用的法”的規定，法院也往往通過公共秩序保留的方式排除該外國法的適用。可見，“直接適用的法”與“間接限制的立法方式”無法劃清界限。
三、我國公共秩序保留的立法方式評述
對于我國公共秩序保留的立法方式，大多學者持“直接限制的立法方式”之觀點。即以法律條文的形式將“違背本國公共秩序之外國法不予適用”于法律中明文規定，具體體現在我國《民法通則》第150 條及《涉外民事關系法律適用法》第5 條。但筆者以為，客觀來說，我國運用的應是“合并限制的立法方式”。我國《涉外民事關系法律適用法》第4 條是“直接適用的法”無疑。而《最高人民法院關于適用< 中華人民共和國涉外民事關系法律適用法> 若干問題的解釋( 一) 》第10 條仍有分歧存在。筆者認為，該條款的措辭、用意，焦點均集中于強制性規定的直接適用而非外國法的排除，所謂“涉及社會公共利益”僅僅只是一個前提。再者，在勞動者權益保護等五大領域指定強行性規則亦是對《涉外民事關系法律適用法》第4 條之補充，鑒于其特質應該并入“直接適用的法”。前文所述，“直接適用的法”與積極的公共秩序屬同一概念。那么，上述兩法條既是“直接適用的法”，同時也作為間接限制模式的公共秩序保留條款存在。由此可見，我國立法實就公共秩序保留制度兼采直接限制和間接限制兩種方法，即“合并限制的立法方式”。
立法者采納直接限制模式制定公共秩序保留條款，有利于維護主權國家的根本利益、人民的正當權益，與我國立法目的和法律價值相契合。不過，因未規定具體的內容及范圍，直接限制模式更多依賴于法官依照個案酌情行事，在缺乏框架的約束下容易造成權力的濫用。采取合并限制的立法方式就能較好地解決這個問題。
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