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  • 司法考試刑法必背考點

    時間:2024-10-01 06:58:21 司法考試 我要投稿
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    司法考試刑法必背考點精選2015

      【刑法解釋】

    司法考試刑法必背考點精選2015

      1、刑法中的解釋性規(guī)定本身就是刑法文本的組成部分,而立法解釋則是對法律文本的解釋。所以,不應將刑法中的解釋性規(guī)定視為立法解釋。例如,《刑法》第 14 條對故意犯罪的規(guī)定,就是解釋性規(guī)定,而這并不是立法解釋,務請注意這一點。

      2、當然解釋,是指刑法規(guī)定雖未明示某一事項,但依形式邏輯、規(guī)范目的以及事物屬性的當然道理,將該事項解釋為包括在該規(guī)定的適用范圍之內(nèi)的解釋方法。當然解釋,其實是體系解釋的需要,是一種目的性推論,而不是演繹性推論。在根據(jù)當然解釋原理試圖得出某種解釋結論時,必須使案件事實與刑法規(guī)范相對應。

      3、刑法理論上不能得出的結論,立法解釋和司法解釋也不可能得出,因為立法解釋和司法解釋都必須遵循罪刑法定原則。立法機關在制定刑法時可以設立法律擬制規(guī)定,使得某種行為即使不符合某條款的要件,也可以按照該條款論處。但是,立法解釋則不能,因為解釋是對現(xiàn)有條文的說明,并不是制定法律。

      4、所以,立法解釋只能在現(xiàn)有條文用語可能具有的含義范圍內(nèi)進行解釋,但絕不能進行類推解釋,否則就損害了國民的預測可能性,侵犯了國民的行動自由。例如,雖然立法機關可以做出“攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處”的解釋結論,但絕不能做出“攜帶兇器盜竊的以搶劫罪論處”的解釋結論。

      5、平義解釋一般是針對法律中的日常用語而言,即按照該用語最平白的字義進行解釋。對專門的法律術語不會采取平義解釋。例如,對于“戰(zhàn)時”、“故意”等概念,只能按照刑法的解釋性規(guī)定作出相應解釋。如果單純以解釋是否符合罪刑法定原則為標準,平義解釋似乎不可能違反罪刑法定原則,但也須進行各種改進。

      6、刑法以保護法益為目的,將值得科處刑罰的法益侵害行為,類型化為構成要件。所以,刑法理論應當以法益保護原則為指導,準確把握、正確解釋各種犯罪的構成要件。只要行為所侵害的法益處于刑法條文的保護范圍內(nèi), 只要行為、結果等處于刑法條文用語可能具有的含義內(nèi), 就應將該行為解釋為符合構成要件的行為。

      7、補正解釋必須符合刑法目的,符合刑法的整體規(guī)定。補正解釋的核心在于“正”,而非在于“補”。換言之,補正解釋的核心,在于糾正刑法的文字表述錯誤與體系安排錯誤,以闡明法條的真實含義,而不是將刑法沒有明文規(guī)定的“犯罪”補充解釋為犯罪,否則便違反了罪刑法定原則。

      【罪刑法定原則的考點】

      1、罪刑法定原則的思想基礎是民主主義與尊重人權主義,具備社會主義法治理念的本質(zhì)屬性。

      2、罪刑法定原則既約束司法者,也約束立法者,符合依法治國理念的基本要求。

      3、罪刑法定原則的核心是限制國家機關權力保障國民自由,與執(zhí)法為民的理念相一致。

      4、罪刑法定原則是依法治國理念在刑法領域的具體體現(xiàn)。

      5、罪刑法定原則的四個派生原則分別是:(1)成文的罪刑法定:行政法規(guī)不得規(guī)定刑罰,習慣法和判例不得作為刑法的淵源;(2)嚴格的罪刑法定:禁止類推解釋;(3)事前的罪刑法定:禁止刑法溯及既往;(4)確定的罪刑法定:刑罰法規(guī)的適當。

      6、凡是有利于被告人的擴大解釋、類推解釋、溯及既往,都是允許存在的,這與罪刑法定原則并不沖突,相反,與罪刑法定原則所蘊含的“尊重人權和保障國民自由”的內(nèi)在理念相契合。

      【刑法的空間效力的考點】

      1、屬地管轄、屬人管轄、保護管轄、普遍管轄這四種管轄原則,應該依次適用,換言之,能適用前者就不能適用后者,可參見 2012-2-86 之 C 項。

      2、保護管轄和普遍管轄都要求“雙重犯罪原則”,即按照中國刑法和犯罪地的法律都認為是犯罪。

      3、普遍管轄適用的前提是實施國際性犯罪的外國人出現(xiàn)在中國。

      4、中國法院適用普遍管轄原則審理案件時,定罪量刑的依據(jù)是中國刑法,而非中國締結或者參加的國際條約,可參見 2007-2-51 之 C 項。

      5、外國駐華使領館內(nèi),在管轄權問題上,是屬地管轄原則的“領域”,應當適用屬地管轄原則,但在叛逃罪問題上,則又是“境外”。

      6、中國駐外使領館內(nèi),不是屬地管轄原則的“領域”,不能適用屬地管轄,但在叛逃罪問題上,則是“境外”。

      7、中國的國家工作人員和現(xiàn)役軍人在中國領域外犯罪,應適屬人管轄原則。請注意,是“現(xiàn)役軍人”而非所有軍人。

      8、屬地管轄的“地”,只能擴大解釋為船舶和航空器,不包括中國的汽車。

      【刑法的時間效力(從舊兼從輕原則)的考點】

      1、首先應考慮適用舊法即行為時的法律規(guī)定。

      2、當新舊法規(guī)定不同時,適用新法的基本條件是新法不認為是犯罪,或新法雖認為是犯罪, 但新法處刑較輕。 這表明 “從舊兼從輕”原則實際上體現(xiàn)了 “有利于被告人”的準則。

      3、刑法溯及力的適用對象只能是未決犯,即未決的案件,包括一審裁判的上訴和抗訴案件。

      4、跨法連續(xù)犯和繼續(xù)犯的刑法適用。根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定,如果犯罪行為由新法生效前持續(xù)到新法生效后, 或者犯罪行為由新法生效前連續(xù)到新法生效后,新舊刑法均認為是犯罪的,則一律適用新法,即使新法處罰較重也應適用新法,但在量刑上可以酌定從輕處罰。

      5、如果當時的法律不認為是犯罪,但行為繼續(xù)或者連續(xù)到新法生效后,且新法認為該行為成立犯罪的,則對新法生效以后的行為依新法追究其刑事責任。

      【構成要件要素的考點】

      1、常見的規(guī)范的構成要件要素:國家工作人員、國家機關工作人員、司法工作人員、公私財物、他人占有的財物、侮辱、誹謗、猥褻、淫穢物品、入戶搶劫的“戶”、數(shù)額較大、數(shù)額巨大、嚴重殘疾、泄憤報復、情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣、依法、不正當利益。

      2、在規(guī)范的構成要件要素的場合,不要求行為人了解規(guī)范概念的法律定義,只要求行為人認識到刑法規(guī)范的保護所涉及的事實關系即可,或者說,行為人以自己的認識水平理解了具體化在規(guī)范概念中的立法者的評價即可?傊瑢σ(guī)范的構成要件要素的認識,只需概括性認識即可,無須達到具體性認識的程度。

      3、就規(guī)范的構成要件要素而言,對法律事實本身的錯誤,屬于事實認識錯誤,對自己行為的規(guī)范評價則屬于法律認識錯誤。例如,行為人認識到自己的所有物處于國家機關管理之中,但其認為可以隨時擅自取回該財物,便擅自取回了該財物,行為人沒有事實認識錯誤,具有盜竊罪故意。對此,可參見 2008/2/2之 A 項。

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