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非上市公司股權(quán)激勵的七大法律風(fēng)險
引導(dǎo)語：作為初創(chuàng)、成長型企業(yè)，招人難、留人更難，股權(quán)激勵就成為了咱們的必殺技。于是咱就唱起rap來：快到碗里來，給你權(quán)、分你利，一起創(chuàng)業(yè)很酷斃。可是諸位老板，您可知道這里頭有多少坑和雷嗎?這“酷斃”的玩意兒要是操作不當(dāng)將變得很“苦逼”。
1、合同問題
股權(quán)激勵方案落地要注意簽訂書面合同，不能僅僅公布實施方案及與激勵對象口頭約定，或以勞動合同替代股權(quán)激勵合同。
中關(guān)村在線就是反面例子：公司與若干技術(shù)骨干簽訂《勞動合同》，約定乙方工作滿12個月后可以獲得甲方分配的股權(quán)8萬股。這所謂“8萬股”的不清晰約定就成了定時炸彈：公司總股本有都少?8萬股占公司總股本的比例?該比例對應(yīng)有多少權(quán)益，權(quán)益價值按凈資產(chǎn)還是市值核定?獲得權(quán)益的對價?凡此種種，均沒有明確約定，以致最后產(chǎn)生糾紛。
另外，若涉及知識產(chǎn)權(quán)(特別是專利)，若知識產(chǎn)權(quán)人為員工個人，可以激勵為契機，與員工簽訂知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議，約定專利等技術(shù)由員工許可公司實施;還有一個協(xié)議要簽訂，就是保密協(xié)議(或者在激勵協(xié)議里約定保密條款)，因為激勵實施后，激勵對象可能對公司財務(wù)帳冊、經(jīng)營數(shù)據(jù)享有一定的知情權(quán)，這需要員工承擔(dān)保密義務(wù)。
2、與投資人關(guān)系的處理
若公司已經(jīng)進行融資或正在進行融資談判，我們建議要進行四方面的檢視或披露：
1需對擬投資人進行披露股權(quán)激勵計劃;
2檢查當(dāng)時簽訂的融資協(xié)議，是否對股權(quán)激勵的比例有所限制;
3融資協(xié)議對股權(quán)激勵方式(如增資、代持轉(zhuǎn)讓等)是否有限制;
4若融資協(xié)議對激勵方式?jīng)]有限制，若采用增資形式，則增資的對價不得低于投資人的對價，除非融資協(xié)議對股權(quán)激勵有除外規(guī)定(一般融資協(xié)議都要求后一輪的融資價格不得低于上一輪)。
若上述四方面沒有處理好，實施股權(quán)激勵將與融資協(xié)議相沖突，投資人可追究公司創(chuàng)始股東的違約責(zé)任。
3、員工辭職退出爭議
根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，僅在兩種情況下用人單位與勞動者可以約定違約金：一是用人單位為勞動者提供費用進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)并約定服務(wù)期限，如果勞動者違反服務(wù)期約定，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金，違約金的數(shù)額不得超過用人單位所支付的培訓(xùn)費用;二是如果勞動者違反與用人單位達成的競業(yè)限制約定，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。《勞動合同法》還特別規(guī)定，除了前述兩種法定情形之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。
實施股權(quán)激勵一般都會要求員工出具承諾函，承諾一定期間內(nèi)不得離職，否則向公司支付違約金。這樣的操作根據(jù)《勞動合同法》是不獲支持的。最近剛剛判決的富安娜股權(quán)激勵系列索賠案，以公司方大獲全勝告終，其關(guān)鍵點在于將勞動者身份與股東身份區(qū)別，該案法律關(guān)系認定為民事法律關(guān)系而非勞動合同關(guān)系。因此我們認為，如果股權(quán)激勵給的是實股，可以以股東身份約定違約金。但如果玩的是虛擬或者期權(quán)，鑒于股東身份不明，只能禁止行權(quán)，無從約定違約金。
4、監(jiān)事作為激勵對象
上市公司明確禁止公司監(jiān)事作為激勵對象，非上市公司不受該約束。但鑒于監(jiān)事地位特殊，不排除今后有法規(guī)約束。我的建議是，若激勵對象中有人擔(dān)任監(jiān)事，最好換人，由其他股東擔(dān)任監(jiān)事。但需要注意的是，擔(dān)任了監(jiān)事就不能做董事會成員，也不能做高管，不參與管理決策。
5、創(chuàng)始股東未履行出資義務(wù)
若創(chuàng)始股東未按期履行出資義務(wù)，在實施股權(quán)激勵后，若授予的是實股，激勵對象即成為股東，此時激勵對象可以創(chuàng)始股東未繳足出資為由，向創(chuàng)始股東主張違約責(zé)任。因此，創(chuàng)始人要理解這個道理：激勵對象獲得實股后，他們與創(chuàng)始股東在法律地位上是平等的(縱然股權(quán)比例有大小之分)，為免招惹爭議甚至索賠，應(yīng)在實施股權(quán)激勵計劃前彌補出資瑕疵。
6、稅務(wù)風(fēng)險
根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法(試行)》(下稱《辦法》)第十一條規(guī)定，申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低且無正當(dāng)理由的，主管稅務(wù)機關(guān)可以核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。《辦法》第十四條規(guī)定，“……6個月內(nèi)再次發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓且被投資企業(yè)凈資產(chǎn)未發(fā)生重大變化的，主管稅務(wù)機關(guān)可參照上一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓時被投資企業(yè)的資產(chǎn)評估報告核定此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入……”。因此，若以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進行實股激勵，轉(zhuǎn)讓對價若低于轉(zhuǎn)讓標(biāo)的股權(quán)對應(yīng)的公司凈資產(chǎn)，將可能被稅務(wù)機關(guān)重新核定轉(zhuǎn)讓收入，以調(diào)高所得稅納稅稅基。鑒于《辦法》是2015年1月1日才開始施行，各地尚未出臺相關(guān)配套文件，實施股權(quán)激勵能否作為轉(zhuǎn)讓對價偏低的合理理由，有待稅務(wù)機關(guān)予以明確。
7、準(zhǔn)備IPO(A股)的可能障礙
團隊穩(wěn)定要求：最近三(創(chuàng)業(yè)板為兩年)年主營業(yè)務(wù)、董事、高管沒有發(fā)生重大變更，實際控制人未發(fā)生變更。因此，我們建議上市前保證高管團隊的穩(wěn)定，也不要用股權(quán)激勵方式吸引較多高管加盟。
持續(xù)盈利要求：最近三個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計凈利潤超過3000萬元人民幣;最近三個會計年度經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額累計超過5000萬元;或最近三個會計年度的營業(yè)收入累計超過3億元;發(fā)行前股本超過3000萬股(發(fā)行后超過5000萬股);創(chuàng)業(yè)板要求：最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計不少于1000萬元;或者最近一年盈利，最近一年營業(yè)收入不少于5000萬元;最近一期末凈資產(chǎn)不少于2000萬元，且不存在未彌補虧損;發(fā)行后股本總額不少于3000萬元。
因為在實施實股激勵中，激勵價格與公允價值之間的差額要作為股份支付進行會計處理，在等待期內(nèi)確認為費用，如此一來股權(quán)激勵操作將影響公司利潤。公司須關(guān)注該等影響是否會導(dǎo)致無法達到上市要求的利潤水平。
保證符合股權(quán)權(quán)屬清晰要求的建議
上市前避免采用授予選擇權(quán)的實股，授予期股的，行權(quán)期應(yīng)該在上市前屆滿，保證股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定;
上市前代持關(guān)系要解除。因此不建議用代持、信托方式對準(zhǔn)備上市公司的員工進行實股激勵;
虛擬股權(quán)或其他形式的激勵工具轉(zhuǎn)化為實股的時間窗口設(shè)定，要避開上市前;
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